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EDITO janvier 2003 |
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Le
port de signes d’appartenance religieuse à l’école par Sébastien LHERBIER-LEVY
Plan
Introduction :
genèse du contentieux « Laïcité,
le mot sent la poudre ». C’est par ces quelques mots pourtant écrits
en 1949[1]
mais toujours d’actualité que le Professeur Rivero débutait un
article consacré à la notion juridique de laïcité. L’actualité
la plus immédiate nous replonge dans le débat entamé à la fin de
l'année 1989, suite à l'apparition des premiers conflits opposant
enseignants et élèves de confession musulmane au sujet du port par ces
dernières du foulard islamique en cours. Ces derniers mois, le débat
controversé sur la laïcité s’est trouvé ravivé. Dans
le contexte du début d’année 2003 marqué par les intenses
discutions autour du contenu du préambule de la future Constitution
européenne et de la référence à l'héritage "religieux" de
l'Europe, le Ministre de l’intérieur avait en avril 2003, été
hué lors du rassemblement de l'Union des organisations islamiques de
France (UOIF) ayant abordé l'obligation de se présenter sur les
photographies d'identité sans le foulard. En juin, le Président de
l’Assemblée nationale, a décidé de mettre en place une mission
d'information parlementaire sur les signes religieux à l'école, chargée
de trancher s'il faut ou non légiférer sur la délicate
question d’une loi réglementant la question du de signes
d’appartenance religieuse dans la « sphères publique ». En
juillet, la presse révélait une nouvelle affaire concernant cette fois
le port du foulard islamique par un agent public, contrôleur du travail
des transports à Lyon. Pour la première fois depuis sa création, le
Conseil régional du culte musulman (CRCM) de Rhône-Alpes, se
saisissait de ce cas. Le
même mois, le décret n° 2003-607 du 3 juillet 2003, portait création
d'une commission chargée de mener une réflexion sur l'application du
principe de laïcité dans la République, commission installée par le
Président de la République et dont la direction est revenue à M.
Bernard Stasi, Médiateur de la République. Cette commission qui a débuté
ses travaux , doit normalement remettre son rapport avant le 31 décembre
2003. En
septembre, on apprenait l’exclusion de deux élèves Alma et Lila,
portant le voile islamique ,de leur lycée d'Aubervilliers
(Seine-Saint-Denis), événement relayé par les médias dans des
proportions similaires aux premiers cas apparus
en 1989. Enfin,
ces derniers jours, par un communiqué de presse rendu public le 21
octobre 2003, la mission d’information sur la question du port des
signes religieux à l’école, présidée par le Président de l’Assemblée
nationale a ouvert un forum d’expression sur le site
Internet de l’Assemblée nationale afin de recueillir réflexions
et propositions citoyennes. Actuellement,
la question centrale demeure celle de la compatibilité du le port de
signes ou symboles religieux avec le principe de laïcité de
l'enseignement public. Ainsi,en
éclairant le débat sous l’angle juridique, il est nécessaire de
revenir point par point sur les étapes qui ont marqué la jurisprudence
administrative.
Sans
nécessairement remonter à l’Ancien Régime et son système scolaire
complexe[2],
l’enseignement « étatisé» fut institué par
Napoléon Ier. Ce n’est qu’au milieu du XIXème
siècle que les lois Guizot , Falloux et
Dupanloup cassèrent le
monopole de l’État sur l’enseignement. Partant, l’école est très
vite devenue le terrain d’affrontement entre l’Église (catholique)
et les partisans anticléricaux d’une école dite « laïque ». A
la fin du XIXème siècle, sous l’influence de Jules Ferry,
furent promulguées des lois demeurées célèbres organisant, dans le
respect de la liberté de culte, une amorce de séparation entre le
scolaire et le spirituel : la loi du 16 juin 1881 relative aux
titres exigés pour enseigner en école primaire, la loi du 28 mars 1882
sur l’enseignement primaire obligatoire,
gratuit et laïque. Laïcité
et gratuité de l’enseignement public sont historiquement et idéologiquement
liées. Dès lors, le concept avant le principe de laïcité devait
s’étendre à l’enseignement, aux enseignants ainsi qu’aux élèves.
Le débat suscité par « les
affaires du foulard islamique » a placé ou replacé le
principe de laïcité sur
le terrain juridique. Nombre
de textes de valeur juridique emploient effectivement le mot « laïcité »
ou alors font référence au principe qui en découle. Cependant, aucun
d’entre eux n’en précise la définition juridique. Ainsi,
l'article 17 de la loi du 30 octobre 1886 sur l'organisation de
l'enseignement primaire , énonce que :« dans les écoles
publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un
personnel laïque. » Dans
le même ordre d’idée, le préambule de la Constitution du 27 octobre
1946, dispose notamment mais sans véritablement être explicite que : « l'organisation
de l'enseignement public gratuit et laïque est à tous les degrés un
devoir de l'Etat. ». Toujours, s’agissant de la
Constitution de 1946, l’article 1er dispose que : « la
France est une république indivisible, laïque, démocratique et
sociale. ». Enfin, l'article 2 de la Constitution du 4 octobre
1958, retient quant à lui que :« la France est une république
... laïque ». L’absence
de définition textuelle précise de la laïcité, le terme
demeure toujours controversé. la
notion de laïcité a ainsi fait l’objet de deux interprétations qui
ont progressivement conduit à la bipolarisation. D’une part, une laïcité
« formelle » mettant
l’accent sur la négociation, le compromis. D’autre part, une laïcité
« substantielle » pratiquant la rigueur de la règle
en se référant à une conception presque sacralisée du principe[3].
Cette dernière interprétation du principe de laïcité , désignée
comme étant la plus intransigeante, relègue la religion à l’espace
privé. La laïcité symbolise alors le rempart plus que la frontière
entre d’un côté la société civile, et de l’autre la société
religieuse. Toute expression des convictions religieuses en public et à
plus forte raison au sein de l’école publique est proscrite. L’école
ayant un rôle de transmission de valeurs communes, elle ne peut ni intégrer
la religion, ni même les particularismes culturels[4].
En
arborant un signe religieux et en manifestant ainsi une croyance
religieuse, l’élève est susceptible de provoquer chez les autres une
manifestation en sens contraire. Dès lors, il devient impossible de tolérer
le port de signes d’appartenance religieuse à l’école sans
encourir le danger d’un replis communautaire. « A qui veut-on
faire croire que le port du voile a valeur d’émancipation ? »[5].
C’est en ces termes et sous l’angle aigu de la symbolique du signe
religieux, que certains auteurs ont ainsi résumé la question du port
de signe d’appartenance religieuse à l’école. Le port du foulard
est-il souhaité par l’élève ? Cette question en a appelé bien
d’autres et donné lieu à diverses prises de position. Cependant,
faute de pouvoir examiner les consciences, il parait préférable de
s’en tenir à la volonté extériorisée par les jeunes filles voilées
d’affirmer leur appartenance à la religion musulmane[6].Face
aux prises de positions radicales, à l’éclatement de conflits
presque exclusivement axés sur le port du foulard islamique et
aux premières mesures disciplinaires prononçant l’expulsion définitive
de plusieurs élèves, les pouvoirs publics se sont donc tournés vers
le juge afin qu’il éclaire le notion de laïcité, qu’il en dégage
les principes et qu’il en pose les limites.
Sur
demande formulée le 6 novembre 1989 par le ministre de l'Éducation
nationale, de la Jeunesse et des Sports, la section de l’intérieur du
Conseil d’État s’est prononcée dans un avis (et non un arrêt)
rendu le 27 novembre 1989[7]
sur la position à adopter face au port de signes d’appartenance
religieuse à l’école. Cet
avis a ensuite servi de base à une circulaire ministérielle. La
question posée par le ministre s’articulait en trois points.
Prioritairement, le Conseil d’État en a examiné le premier volet, se
prononçant sur le fait de savoir : « 1
- si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois
de la République et eu égard à l'ensemble des règles d'organisation
et de fonctionnement de l'école publique, le port de signes
d'appartenance à une communauté religieuse est ou non compatible avec
le principe de laïcité .» La
Haute Assemblée a ainsi défini juridiquement la notion de laïcité
avant de se prononcer en faveur de la compatibilité du port de signes
d'appartenance religieuse avec le principe de laïcité . La formulation
de la question posée au Conseil d’Etat laissait apparaître un doute
dans l’esprit du ministre de l'Éducation nationale quant à
l’effectivité de cette compatibilité, au regard d’une part des
« principes posés par la Constitution et les lois de la République »
et d’autre part de « l'ensemble
des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique ».
Bien que le contexte socio-politique[8]
de l’époque appelait une réponse circonstanciée du Conseil d’État,
celui-ci s’est abstenu de centrer son analyse juridique sur les seules
« affaires du foulard islamique ». En parlant de
signes d’appartenance à une « communauté religieuse »,
le Conseil d’État n’a, à aucun moment, employé les mots « foulard »,
« voile » ou encore « Islam ».
Implicitement, il entendait ainsi faire référence aux signes non
seulement vestimentaires mais également d’une toute autre nature. Avant
de répondre à la question posée par le ministre, le Conseil d’État
a énuméré de manière systématique les textes fondant le principe de
laïcité , visant vingt-trois textes couvrant une période allant de
1789 (déclaration des droits de l'homme et du citoyen) à 1989 (décret
n° 89-122 du 24 février 1989 relatif aux directeurs d'école). Examinant
la première question, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé que
« le principe de laïcité trouve
l'une de ses premières expressions dans la loi du 28 mars 1882 »,
énonçant en substance que l’enseignement religieux est, dans
l'enseignement primaire , exclu de l'instruction des programmes
scolaires. En outre le Conseil d’Etat a souligné qu’au titre de la
loi du 30 octobre 1886 cet enseignement est confié à titre
exclusif à un « personnel laïque ». Le Conseil
d’Etat a ensuite énoncé le contenu du
préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que celui
de l'article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, pour finalement
retenir que « le principe de laïcité implique
nécessairement le respect de toutes les croyances ». Rappelant
que le principe de laïcité de
l'enseignement public « est l'un des éléments de la laïcité
de l'Etat et de la neutralité de l'ensemble des services publics »,
l’avis en conclut que ce principe « impose que l'enseignement
soit dispensé dans le respect d'une part de cette neutralité par les
programmes et par les enseignants et d'autre part de la liberté de
conscience des élèves. » En outre, « il interdit conformément
aux principes rappelés par les mêmes textes et les engagements
internationaux de la France toute discrimination dans l'accès à
l'enseignement qui serait fondée sur les convictions ou croyances
religieuses des élèves. » Se
faisant, le Conseil d’Etat a reconnu aux élèves la liberté « d'exprimer
et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements
scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et
sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au
contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité. » Le
Conseil d’État a fait ici de la laïcité, une garantie de la liberté
de conscience. Comme le soulignait Rivero, sa réponse ne pouvait pas être
différente[9].
La
circulaire Jospin du 12 décembre
1989[10]
reprenant en substance les observations formulées par le Conseil d’Etat,
devait revêtir une portée pratique. En
1989, il s’agissait alors de fournir, dans une atmosphère toujours
polémique, des instructions claires et précises aux directeurs d’écoles,
et chefs d’établissement (sous couvert évidemment des recteurs
d'académie, des inspecteurs d'académie, des directeurs des services départementaux
de l'éducation et des inspecteurs départementaux de l'éducation) afin
de mettre fin selon les termes mêmes du texte ministériel aux « controverses
provoquées par le port d'un foulard par quelques jeunes filles de
confession islamique ». Ce
faisant, la circulaire Jospin parait
mettre en avant la laïcité alors que l’avis rendu par le Conseil
d’Etat semblait privilégier la liberté de conscience. Le champ de
compétence de la circulaire fut étendu non plus aux seuls cas du port
du foulard islamique mais de façon optimale au « port de
signes religieux ». Dès lors, le culte musulman mais aussi
tous les autres cultes, y compris les nouveaux mouvements religieux, étaient
concernés. L’instauration du dialogue au sein des établissements était
préféré, dans l’espoir cependant qu’il soit renoncé, mais sans
contrainte, au port du foulard[11].
La circulaire souligne à ce titre que : « pour
parvenir à la solution des conflits, le directeur d'école ou le chef
d'établissement, l'équipe éducative, auront d'abord recours à la
persuasion plutôt qu'à la contrainte en appréciant la situation concrète
et son contexte. » Il
s’agit effectivement de persuader, de convaincre l’élève de se
conformer aux dispositions du règlement intérieur de son établissement. La
circulaire envisageant l’hypothèse de l’échec de la tentative de
persuasion, autorise alors les responsables d’établissements à
engager une « action disciplinaire ». Tout est
par conséquent pour les chefs d’établissement question d’appréciation.
Il leur revient le soin de déterminer : « si
le port d'un signe religieux par un élève ou le comportement de
celui-ci dans les lieux affectés à l'enseignement public constitue une
faute de nature à justifier une sanction ». Il
incombait alors au juge administratif, saisi au contentieux, de contrôler
la légalité de cette appréciation. Ainsi dès 1991, le
tribunal administratif de Paris a examiné la légalité de l'article 13
du règlement intérieur du collège Jean Jaurès de Montfermeil
disposant que « le port de tout signe distinctif, vestimentaire
ou autre, d'ordre religieux, politique ou philosophique est strictement
interdit ». Cette disposition contestée par les élèves fut
à l’origine de la vive et très médiatique polémique liée au port
du foulard islamique à l’école. On a pu à ce sujet mêler au
débat certaines considérations sans grande pertinence juridique[12].
Mlles Samira Kherouaa , Hatice et Ayse Balo , élèves dudit
collège, furent exclues de leur établissement pour avoir porté le
foulard islamique (lié selon le Conseil d’administration au danger du
fanatisme) et pour n’avoir donc pas respecté des dispositions du règlement
intérieur. Cette
décision de l’établissement, suivant de quelques jours la circulaire
Jospin paraissait
en dénaturer le sens et la portée. Cependant, le
jugement du tribunal administratif devait finalement, en se conformant
à l’esprit de l’avis du Conseil d’Etat et à celui de la
circulaire, retenir dans cette affaire, le caractère ostentatoire et
revendicatif de l’attitude des jeunes filles, attitude de nature à
perturber le fonctionnement normal du service public de
l’enseignement, sanctionnée par un renvoi définitif. Se trouvait
ainsi justifiée l’interdiction du port du foulard en classe validée
par le conseil d’administration du collège. Il
semble donc que le juge administratif ait fait prévaloir l’exception
plutôt que le principe. Il y avait donc bien ici obligation pour les élèves
de se conformer au respect de la neutralité du service public de
l’enseignement, dont on a pas manqué de remarquer au titre de
l’avis du Conseil d’Etat qu’elle s’impose déjà aux enseignants
et aux programmes[13].
On
aurait ainsi pu légitimement soutenir que la distinction entre usagers
et agents n’avait pas lieu d’être. Les élèves concourant au
fonctionnement de l’établissement, ils
sont associés au service public de l’enseignement. Cependant,
les requérantes ayant décidé de pourvoir leur litige devant le
Conseil d’Etat, celui-ci se prononça pour la première fois au
contentieux. Dans
ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Kessler[14]
souligne tout d’abord qu’un avis et une décision sont deux choses
différentes. L’avis rendu par le Conseil d’Etat au titre de sa
fonction consultative est très justement nuancé dans la mesure ou il
tend à préserver la diversité des situations possibles. Le juge quant
à lui, est tenu de trancher le litige. Ainsi, la laïcité n’apparaît
plus comme un principe qui justifie l’interdiction de toute
manifestation religieuse. Pour le Commissaire du gouvernement Kessler,
l’enseignement est laïque « non parce qu’il interdit
l’expression des différentes croyances
mais au contraire parce qu’il les tolère toutes. » Suivant
les conclusions de son Commissaire du gouvernement, le Conseil d'État
le 2 novembre 1992, a rappelé en des termes identiques à ceux contenus
dans son avis de 1989, la liberté de conscience des élèves. Insistant
sur le caractère général et absolu de l’article 13 du règlement
intérieur litigieux, le Conseil d’Etat en prononce l’annulation.
Cependant, même si le jugement a été annulé en appel, on a pu
avancer qu’il n’existerait pas de contradiction fondamentale entre
les positions du tribunal administratif de Paris et du Conseil d’Etat[15].
En effet, le Conseil d’Etat a annulé la sanction prononcée par le
juge de première instance consécutivement à l’illégalité du règlement
intérieur, sans se prononcer sur le fond. La différence des solutions
retenues par les deux juridictions s’explique ainsi non par deux
interprétations discordantes du principe de laïcité
, mais par la différence de perception
des faits d’espèce. Toutefois,
l’arrêt Kherouaa demeure
à la fois conforme à l’avis de 1989[16]
s’inscrivant dans la lignée des arrêts Abbé Olivier et Benjamin. La
liberté étant la règle, la restriction l’exception[17]. 4.
Les limites posées
à la liberté des élèves. Aux
termes de l’avis du Conseil d’Etat rendu le 27 novembre 1989, la
liberté pour les élèves de manifester leurs croyances religieuses au
sein des établissements scolaires : « ne
saurait permettre aux élèves d'arborer des signes d'appartenance
religieuse qui, par leur nature[18],
par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement
ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif
constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme
ou de propagande,
porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l'élève ou
d'autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur
santé ou leur sécurité ,
perturberaient le déroulement des activités d'enseignement et
le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement
ou le fonctionnement normal du service public ». Les
limites posées à la liberté des élèves sont ainsi de deux ordres.
Les unes tiennent au comportement général des élèves, les autres au
port même des signes religieux[19].
La circulaire Jospin a
repris cette distinction, précisant que : « les
élèves doivent se garder de toute marque ostentatoire, vestimentaire
ou autre, tendant à promouvoir une croyance religieuse. » « Le
caractère démonstratif des vêtements ou des signes portés peut
notamment s'apprécier en fonction de l'attitude et des propos des élèves
et des parents. » Ainsi,
le caractère ostentatoire ou démonstratif peut investir
prioritairement la tenue vestimentaire (visant ici spécifiquement le
foulard islamique) et donc à travers elle, le signe d’appartenance
religieuse. Les
premières décisions rendues par le Conseil d’Etat n’ont pas précisé
la notion de « signes ostentatoire »[20].
A la rentrée 1994, au plus fort de la polémique entourant les « affaires
du foulard islamique », dans un climat entretenant la peur de
l’intégrisme, où le foulard était assimilé à « l’uniforme
islamique, marque d’un engagement complet dans un courant de pensée
militant »[21]
perçu comme « un test sur la capacité pour un courant
islamique de se répandre dans un état étranger donné, un moyen d’évaluer
la qualité de riposte de l’Etat d’accueil »[22],
le ministre de l’Education nationale a tenté de préciser la notion
en prenant une circulaire le 20 septembre 1994 [23]
qui, selon certains auteurs, aurait marqué un durcissement de la
position administrative[24].
Cette circulaire comporte une proposition d’article destiné à être
inséré dans le règlement intérieur des établissements. Cette
proposition est ensuite suivie de l’exposé des motifs du ministre. La
modification proposait ainsi d’interdire le port de signes, « si
ostentatoires que leur signification est précisément de séparer
certains élèves des règles de vie commune de l’école ».
Cependant la circulaire recommande de tolérer le port de « signes
discrets ». Pour
le ministre, si les « signes discrets » manifestant
un attachement à des convictions religieuses sont admis, en revanche,
sont prohibés les signes ostentatoires. En
associant le caractère ostentatoire au port d’un signe tel que le
foulard, extériorisant une croyance religieuse, la circulaire
entendait-elle prohiber le port des signes les moins discrets indépendamment
du comportement de l’élève ? Indirectement, la circulaire Bayrou
[25]
incitait les établissements à modifier leur règlement intérieur afin
de pouvoir exclure les élèves sur la base du seul port ostentatoire du
signe religieux[26]
ce qui revenait à interdire aux jeunes filles voilées de fréquenter
les établissements scolaires[27]. Mais
encore fallait-il que les chefs d’établissement procèdent à une
modification des règlements intérieurs en ce sens. Ainsi, c’est à
eux que revenait le soin de distinguer le discret de l’ostentatoire. Le
foulard islamique est matériellement plus visible que les autres signes[28],
et c’est pour cette raison que l’on a pu avancer qu’il était le
seul signe d’appartenance religieuse à être de facto assimilable
à un signe ostentatoire au sens de la circulaire Bayrou . Dès
lors, celle–ci établissait bien une distinction entre le foulard et
les autres signes d’appartenance[29],
pouvant le cas échant aboutir à une discrimination entre les
religions, en particulier dans les trois départements concordataires de
l’Est de la France (où la législation a instauré un régime de coopération
entre les religions et l’Etat, et où existe une distinction entre
cultes reconnus, tels les cultes catholique, protestant et israélite et
non reconnus comme en l’occurrence le culte musulman)[30].
Comme le rappelait Rivero, « aucune règle vestimentaire ne
s’impose aux chrétiens. Croix
ou médailles suspendues à une chaîne (…) ne sont qu’un ornement
qui n’entend pas traduire une appartenance religieuse. »[31]
A
partir de quelles dimensions un signe cesse t-il d’être discret pour
devenir ostentatoire[32] ?
Un foulard déposé sur les cheveux est-il, en lui-même, ostentatoire ?
[33]
Autant de questions auxquelles les tribunaux, puis le Conseil d’Etat
ont été successivement conduits à répondre. Suite à la modification
du règlement intérieur de plusieurs établissements, précisant dorénavant
que « le port par les élèves de signes discrets ,
manifestant leur attachement personnel à des convictions notamment
religieuses, est admis dans l’établissement. Mais les signes
ostentatoires, qui constituent en eux-mêmes des éléments de prosélytisme
ou de discrimination,
sont interdits »[34]
et suite à l’exclusion sur cette base de jeunes filles voilées,
plusieurs recours en annulation de décisions prononcées ont été formés. Par
un jugement du 3 mai 1995, le tribunal administratif de Strasbourg[35]
a retenu que les dispositions du règlement intérieur attaquées : « n'ont
pas eu pour effet de proscrire le port de signes religieux à raison de
leur seul caractère ostentatoire,
mais se sont bornées à rappeler les principes applicables en
matière de laïcité. Elles n'ont pas édicté d'interdiction générale
et absolue du port du
foulard islamique au sein de l'établissement, qui demeure licite dès
lors qu'il ne s'accompagne pas d'actes prosélytiques ou
discriminatoires. L'exception tirée de leur illégalité à l'appui du
recours dirigé contre une décision d'exclusion définitive de l'une
des élèves du lycée n'est donc pas fondée. » Retenant
que la décision d’exclusion définitive de la requérante n’était
en réalité fondée que sur le port d’un foulard considéré comme étant
par nature un signe religieux ostentatoire sans que soit démontré
l’existence d’un acte prosélytique ou de discrimination, le
tribunal à annulé la décision d’exclusion. Comme
le soulignait le Commissaire du gouvernement Martinez dans ses
conclusions sous un jugement rendu le même jour et se rapportant à des
faits identiques[36],
« on ne voit guère que le port du signe puisse par lui-même
constituer un acte de prosélytisme . Le prosélytisme implique des
propos, une comportement, une attitude. » Le Conseil d’Etat, le
10 juillet 1995, a retenu que le port du foulard islamique n’avait pas
obligatoirement un caractère ostentatoire ou prosélyte [37].
Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Schwartz avait
avancé une question jusqu’alors jamais abordée. Le port collectif pouvait-il
revêtir le caractère d’acte ostentatoire ou de provocation ?
Une partie de la doctrine avait très tôt remarqué que la distinction
par le signe risquait de n’être plus d’ordre « individuel »
mais bien d’ordre « collectif » [38]. Ainsi
le Commissaire du gouvernement Schwartz retenait que « le
port du foulard par la jeune Saglamer n’avait peut-être pas revêtu
un caractère ostentatoire, mais c’est collectivement que le port du
foulard s’est posé dans le lycée (à la rentrée 94/95 45 jeunes
filles étaient voilées). Et c’est collectivement que le port du
signe a pu revêtir un caractère ostentatoire »[39].
Le Conseil d’Etat n’a jamais suivi cette opinion, réaffirmant
depuis que le foulard : « ne
saurait être regardé comme un signe présentant par sa nature un
caractère ostentatoire ou revendicatif et dont le port constituerait
dans tous les cas un acte de pression ou de prosélytisme. »[40] Cependant
en 1996 et 1997, le Conseil d’Etat a simultanément pris soin de préciser
que si le règlement intérieur des établissements, modifié conformément
aux dispositions de la circulaire Bayrou , sanctionne le port de
signes ostentatoires, il ne constitue pour autant pas une interdiction générale
et absolue . Ainsi, si le règlement intérieur : «
interdit le port des signes ostentatoires constitutifs d'éléments de
prosélytisme ou de
discrimination, il n'a ni pour objet ni pour effet d'interdire de manière
générale et absolue le port de signes d'appartenance religieuse dans
l'établissement ; qu'ainsi, les requérants ne sont pas fondés à
soutenir que les décisions attaquées du recteur de l'académie de
Lille auraient été prises en application d'un règlement illégal. »[41] La
jurisprudence administrative considérant traditionnellement les mesures
« générales et
absolues », comme illégales,
qu’adviendrait-il d’une mesure n’interdisant le port de signes
d’appartenance religieuse qu’à certaines heures et que dans
certains endroits de l’établissement scolaire ? La
nature d’un signe religieux ne peut transformer
celui-ci en un « acte de propagande » et puisque son port
est compatible avec le principe de laïcité de
l’enseignement public, le
Conseil d’Etat, a dès lors privilégié l’appréhension de
l’attitude des élèves, pouvant
le cas échéant concourir à l’ostentation ou au prosélytisme
.
Le signe n’étant pas par lui même ostentatoire, on appréhendera
le comportement des élèves. C’est
ainsi que le port par nature licite du foulard peut occasionnellement
s’accompagner de manifestations illicites. La
liberté reconnue aux élèves d’extérioriser leurs croyances
religieuses est étroitement encadrée. A travers le comportement des élèves,
c’est en réalité les conditions dans lesquelles le signe est porté,
les attitudes qui accompagnent son port et les réactions qu’il
suscite chez les autres qui, en définitive, fondent la sanction[42].
Dans son avis de 1989, le
Conseil d’Etat en a clairement fixé les limites, retenant que : « Cette
liberté ne saurait permettre aux élèves d'arborer des signes
d'appartenance religieuse qui (…) constitueraient un acte de pression,
de provocation, de prosélytisme ou
de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de
l'élève ou d'autre membres de la communauté éducative,
compromettraient leur santé ou leur sécurité , perturberaient
le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des
enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement ou le
fonctionnement normal du service public. » Les
obligations qui incombent aux élèves peuvent être partagées en deux
groupes. D’une part, s’agissant du comportement de l’élève
envers ses camarades et les agents du service public de
l’enseignement, tout agissement s’apparentant à un acte de prosélytisme
est proscrit. D’autre
part, s’agissant d’un tout autre comportement de l’élève mais
ici envers l’institution scolaire en général, tout manquement aux
impératifs de santé, de sécurité , liés au déroulement des activités
d'enseignement ou se rattachant plus largement à l'ordre et le
fonctionnement normal du service public, est également prohibé. En
l’absence le plus souvent d’actes de prosélytisme de
la part des élèves, la circulaire Jospin s’est
ainsi tout particulièrement attachée à préciser les situations dans
lesquelles le port d’un signe d’appartenance religieuse pouvait
contrevenir aux impératifs de santé ou de sécurité . Le texte ministériel
retient notamment que : « Les
vêtements des élèves ne doivent en aucun cas empêcher
l'accomplissement normal des exercices inhérents à l'éducation
physique et sportive ou aux travaux pratiques ou d'atelier organisés en
certaines matières. De mêmes sont à interdire toutes les tenues
susceptibles de gêner la conduite de la classe et le bon déroulement
de l'activité pédagogique. Par
ailleurs les exigences relatives à la sécurité
et à la santé doivent
s'imposer sans réserve aux élèves. Ceux-ci doivent porter une tenue
n'entraînant aucun danger pour eux-mêmes ou pour autrui au sein des établissements.
Ne peuvent être acceptées les tentatives de se soustraire aux contrôles
sanitaires et aux vaccinations prévus dans l'intérêt des élèves et
de la communauté éducative. » Le
juge administratif a donc affiné, au cas par cas, les limites
contentieuses du port de signes d’appartenance religieuse.
Contrairement au port du signe religieux, le comportement de l’élève
peut quant à lui être prosélytique. Les
jeunes filles voilées devront ainsi s’abstenir de toute « attitude
missionnaire »[43].
A travers ce comportement c’est l’acte de prosélytisme qui
constitue une première limite. Etymologiquement, le prosélyte désignait
au XIIIème siècle le païen converti au judaïsme, puis à
partir du XVIIème siècle, selon une acception plus large,
le converti à une religion quelconque. Ce prosêlutos, ce
nouveau venu, cherchera à convaincre ses contemporains d’adhérer à
sa croyance. Le prosélytisme selon Montesquieu dans ses lettres
persanes[44],
« que les Juifs ont pris des Egyptiens, et qui d’eux est passé,
comme une maladie épidémique et populaire, aux mahométans et aux chrétiens »,
se définit comme impliquant nécessairement des propos, un
comportement, une attitude[45].
Partant,
le Conseil d’Etat a sanctionné le comportement d’un groupe d’élèves
ayant
troublé le fonctionnement normal de l'établissement en
participant à des mouvements de
protestation, soutenus par des personnes extérieurs à l’établissement : « Considérant
toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au
demeurant pas contesté par les requérants, que les dix-sept élèves
en cause ont participé, notamment le 3 octobre 1994, à des mouvements
de protestation ayant gravement troublé le fonctionnement normal de l'établissement,
et ayant au surplus été soutenus par des éléments extérieurs à
celui-ci ; que ces élèves ont ainsi excédé les limites du droit
d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur
des établissements scolaires ; que la sanction de l'exclusion définitive
qui a été infligée à ces dix-sept élèves était légalement
justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre ; qu'à
supposer que les autres motifs retenus par le recteur soient erronés en
droit ou en fait, il résulte de l'instruction que le recteur de l'académie
de Lille aurait pris la même décision s'il s'était fondé sur les
seuls motifs tirés des perturbations que ces élèves avaient apportées
au fonctionnement de l'établissement ; » [46] Parcimonieux,
le Conseil d’Etat a par ailleurs eu l’occasion de confirmer le
renvoi définitif de quatre élèves ayant notamment fait signer des pétitions
à l'entrée de leur établissement et participé à des mouvements de
protestation, tout en reconnaissant que l’une d’entre elles
n’avait pas fait oeuvre de pression ou de prosélytisme : « Considérant
qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que Mlle Fatima El Mansouri
aurait porté son foulard dans des conditions conférant à ce port le
caractère d'un acte de pression ou de prosélytisme ;
qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que cette élève
aurait causé des troubles à l'ordre public au sein de l'établissement
; Considérant
qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au demeurant pas
contesté par les intéressées, que Mlles Aïcha Ait Maskour
, Zahra El Mansouri, Soraya Mehila et
Fatima Sahnouni ont participé, notamment en faisant signer des pétitions
à l'entrée de l'établissement, à des mouvements de protestation
ayant gravement perturbé le fonctionnement normal du lycée Sévigné
(Tourcoing) ; qu'ainsi, ces quatre élèves ont excédé les limites du
droit des élèves d'exprimer et de manifester leurs croyances
religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ; qu'en outre,
il ressort des pièces du dossier que Mlle Zahra El Mansouri a tenté de
faire pression sur certaines de ses camarades et a ainsi eu un
comportement prosélyte ;
que Mlle Aïcha Ait Maskour a refusé de chercher un stage alors que
celui-ci est obligatoire ; que la sanction de l'exclusion définitive
qui a été infligée à ces quatre élèves était légalement justifiée
par les faits ainsi relevés à leur encontre ; » [47] Enfin,
la Haute juridiction administrative a sanctionné simultanément le
comportement actif et passif d’une élève ayant participé à des
mouvements de protestation, mais ayant aussi accumulé les absences
injustifiées aux cours de natation : « Considérant
toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au
demeurant pas contesté par les requérants, que Mlles Boutakrout et
Atouf ont participé à des
mouvements de protestation ayant gravement troublé le fonctionnement
normal de l'établissement ; qu'elles ont ainsi excédé les limites du
droit des élèves d'exprimer et de manifester leurs croyances
religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ; qu'en outre,
il ne ressort pas des pièces du dossier que Mlle Atouf ait été inapte
aux cours d'éducation physique, et notamment aux cours de natation ;
qu'ainsi, ses absences répétées à ces cours n'étaient justifiées
par aucun motif valable ; que la sanction de l'exclusion définitive qui
a été infligée à Mlles Boutakrout et Atouf était légalement
justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre ; »
[48] Plus
discutable était la première confirmation d’une exclusion prononcée
par le Conseil d’Etat le 10 mars 1995 dans l’affaire Aoukili
concernant
le refus de deux élèves d’ôter leur foulard durant le cours d'éducation
physique: « la
décision d'exclusion définitive de ces deux élèves a été prise en
raison des troubles que leur refus a entraînés dans la vie de l'établissement,
aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées
à l'entrée du collège ; qu'ainsi la sanction de l'exclusion définitive
dont elles ont fait l'objet était justifiée par les faits relevés à
leur encontre ; »
[49] Selon
le Conseil d’Etat, les troubles occasionnés par le refus d’ôter le
foulard constituant non pas un acte de prosélytisme mais
plutôt ce qu’il faudrait désigner comme étant un acte de
provocation , étaient aggravés par les manifestations auxquelles
l’un des parents des élèves avait participé. Le
Conseil d’Etat n’a pas, semble-t-il, distingué l’instigateur du
trouble. A priori, le comportement du père des deux jeunes filles
aurait conduit à leur renvoi bien qu’elles n’étaient pas
responsables des agissements de celui-ci. Une sanction disciplinaire,
telle l’exclusion définitive d’une élève, ne peut être motivée
que pour les fautes effectivement commises par cette élève[50].
Pour le Commissaire du gouvernement Aguila[51],
les parents des jeunes filles avaient « fermement opté pour
une position radicale dans une affaire dont la presse locale s’est
emparée », ce qui de toute évidence constituait tout à la
fois un acte de provocation et de prosélytisme . Cependant,
avant de conclure à la confirmation de la décision de renvoi des deux
élèves, le Commissaire du gouvernement souligna que le refus
d’ôter leur foulard en cours d’éducation physique faisait courir
aux deux élèves un risque pour leur sécurité , et que, dans de
telles circonstances, refuser de l’ôter était dors et déjà fautif.
Suivant les conclusions du Commissaire du gouvernement Aguila, le
Conseil d’Etat a donc précisé que : « le
port de ce foulard est incompatible avec le bon déroulement des cours
d'éducation physique. » Les
jeunes filles portant le foulard ne pouvant se dispenser de suivre les
enseignements obligatoires, le contentieux s’est ainsi très vite
recentré autour de l’impératif de sécurité englobant
celui tenant à la santé. Cet impératif répond à l’exigence pour
le service public d’appréhender les risques et dangers que certains
comportements peuvent faire courir aux autres comme à ceux qui les
adoptent[52].
Toutes
les disciplines dispensées au sein des établissements scolaires ne
sont pas concernées. Ne sont ainsi visés que les cours d’éducation
physique, de technologie et de physique chimie (essentiellement durant
les enseignements pratiques). Dans
une série d’arrêts rendus le 27 novembre 1996, le Conseil d’Etat a
confirmé plusieurs exclusions définitives. C’est ainsi que dans sa décision
Wissaadane et autres, le Conseil d’Etat a constaté, selon avis
du médecin scolaire, qu’ayant refusé sans motif valable de
participer aux cours d'éducation physique, les jeunes élèves avaient
manqué à l’obligation d’assiduité : «
Considérant
toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des
certificats établis par les médecins scolaires, qu'à l'exception des
cours de natation, les filles des requérants étaient aptes aux cours
d'éducation physique ; qu'ainsi, leurs absences répétées à ces
cours n'étaient justifiées par aucun motif valable ; qu'aucune
disposition législative ou réglementaire n'obligeait l'administration
à mettre les filles des requérants en demeure d'assister à ces cours,
dès lors que l'assiduité est obligatoire à tous les enseignements prévus
par l'emploi du temps des élèves ; que la sanction de l'exclusion définitive
qui a été infligée à Mlles Wissaadane et Chedouane était légalement
justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre » [53] Enfin,
plus récemment, le Conseil d’Etat a reconnu aux chefs d’établissement
ainsi qu’aux enseignants, la faculté d'exiger des élèves le port de
tenues compatibles avec le
bon déroulement des cours, comme par exemple la technologie et le sport[54] : « Considérant
que l'exercice de la liberté d'expression et de manifestation de
croyances religieuses ne fait pas obstacle à la faculté pour les chefs
des établissements d'enseignement et, le cas échéant, les
enseignants, d'exiger des élèves le port de tenues compatibles avec
le bon déroulement des cours, notamment en matière de technologie et
d'éducation physique et sportive ; » Concrètement,
les risques liés au port du foulard durant les cours d’éducation
physique sont pour certains auteurs la gène de la vision, le risque
d’étranglement, ou encore celui, certes dramatique mais aussi
certainement excessif, de traumatisme crânien[55]. A
l’inverse, on a pu réfuter l’idée d’un quelconque risque lié au
refus d’ôter le foulard lors des cours d’éducation physique ou les
cours de physique chimie, ce risque ne faisant figure que de prétexte,
le foulard pouvant se porter serré afin de ne pas masquer le visage[56].
Cependant,
les risques pour la sécurité et
la santé des élèves, qu’ils soient fantaisistes ou réalistes ne
sauraient être encourus. Dès lors, il est vrai que ce courant de
jurisprudence peu favorable à l’extérioration des convictions
religieuses, conduit à nuancer sinon à relativiser la liberté
religieuse[57].
Certains pays membres de l’Union européenne, ont pris au début des
années 90 des dispositions afin de parer à des situations
aujourd’hui apparemment insolubles[58]. Quoiqu’il
en soit, les impératifs de sécurité , tranquillité, continuité et
assiduité constituent désormais les limites contentieuses du port
de signes religieux à l’école[59].
La tranquillité implique que tout acte de pression, provocation
ou prosélytisme soit
proscrit. La continuité implique qu’il ne soit pas porté atteinte au
bon fonctionnement de l’établissement. La sécurité implique que les
élèves aient des tenues compatibles avec certains cours à risques.
L’assiduité enfin découle de l’obligation pour les élèves de
suivre les enseignements. Cette limite absolue à la liberté religieuse
constitue pour une partie de la doctrine soit un élément
simplificateur[60]
soit plus largement une dissolution de la dimension religieuse par une
argumentation éducative[61].
5.
Appréciation des affaires au cas par cas par le juge administratif. Jusqu’à
l’arrêt Kherouaa [62],
les mesures prises dans le cadre du service public de l’enseignement
et fixant la tenue des élèves, bien que pouvant affecter la liberté
d’opinions des intéressés lorsqu’elles interdisent le port
d’insignes politiques[63],
étaient insusceptibles de recours. Le juge administratif préférait
privilégier de cette façon l’autorité du chef d’établissement
plutôt que la liberté des élèves. En
rendant en 1985 sa décision dans l’affaire Rudent, le juge
accepta d’examiner le recours dirigé contre une décision d’un chef
d’établissement réglementant les conditions dans lesquelles les élèves
pourraient organiser des réunions politiques au sein du lycée[64]. En
1989, le Conseil d’Etat dans sa formation consultative confirma sa
position, confiant au juge le contrôle juridictionnel des règlements
intérieurs des établissements scolaires : « Il
appartient aux autorités détentrices du pouvoir disciplinaire d'apprécier,
sous le contrôle du juge administratif, si le port par un élève, à
l'intérieur d'un établissement scolaire public ou dans tout autre lieu
ou s'exerce l'enseignement, d'un signe d'appartenance religieuse qui méconnaîtrait
l'une des conditions énoncées au 1 du présent avis ou la réglementation
intérieure de l'établissement, constitue une faute de nature à
justifier la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire et
l'application, après respect des garanties instituées par cette procédure
et des droits de la défense, de l'une des sanctions prévues par les
textes applicables, au nombre desquelles peut figurer l'exclusion de l'établissement. » Mais
toutes les mesures d’ordre intérieur
ne
font pas grief. Il est
facile d’imaginer qu’une simple retenue, puisse faire l’objet
d’un recours juridictionnel. Cependant, le Conseil d’Etat a pu
estimer qu’une exclusion temporaire, pouvait être contestée devant
une juridiction[65]. Ce
faisant, la sanction de
l’exclusion définitive d’un établissement scolaire constituait
bien un acte faisant grief. Une
seconde difficulté est apparue en 1994. La circulaire Bayrou du
20 septembre 1994 [66]
ajoutait-elle quelque chose vis à vis de la circulaire Jospin de
1989 au point de faire grief et de rendre recevable toute action
tendant à son annulation ? Le 10 juillet 1995, le Conseil d’Etat
s’est prononcé sur ce point en deux temps, par deux arrêts. Saisi
d’une part d’un recours intenté par une association[67]
réclamant l’annulation de la circulaire Bayrou , le Conseil
rappelle que : « par
sa circulaire du 20 septembre 1994 le
ministre de l’Education nationale s’est borné, après avoir donné
son interprétation du principe de laïcité , à demander aux
chefs d’établissements destinataires de ladite circulaire de proposer
aux conseils d’administration de leurs établissements une
modification des règlements intérieurs conforme à cette interprétation ;
qu’une telle instruction ne contient, par elle-même, aucune
disposition directement opposable aux administrés susceptible d’être
discutée par la voie du recours pour excès de pouvoir, que les
conclusions de la requête sont dès lors irrecevables ; » Pour
le Conseil d’Etat suivant les conclusions de son Commissaire du
gouvernement et niant tout ajout, la circulaire n’était donc qu’une
instruction. Pour le Commissaire du gouvernement Schwartz, en demandant
que soient explicitement interdits les signes ostentatoires, le ministre
de l’Education nationale se serait borné à reprendre la teneur de
l’avis du 27 novembre 1989, qui effectivement faisait allusion aux
« signes d'appartenance religieuse qui (…) par leur caractère
ostentatoire, constitueraient un acte de pression, de provocation, de
prosélytisme ou de
Propagande (…) »[68]. Cependant
et d’autre part, toujours le même jour, dans une seconde espèce, le
Conseil d’Etat a rejeté les conclusions du ministre de l’Education
nationale tendant à ce que soit ordonné le sursis à exécution d’un
jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 mai 1995 ayant
quelques mois auparavant sanctionné le renvoi d’une élève dont le
foulard islamique avait été considéré par nature comme un signe
religieux ostentatoire. Le
Conseil d’Etat a, implicitement en 1995 mais explicitement à partir
de cette date, retenu que le foulard islamique ne pouvait être assimilé
à un signe ostentatoire et être interdit pour ce seul motif. Il démontrait
ainsi que la circulaire Bayrou n’ajoutait
rien par rapport au contenu de la circulaire Jospin , sauf pour
le ministre à donner une interprétation personnelle du principe de
laïcité . Ainsi,
le contrôle exercé sur la mesure a conduit le juge à apprécier, au
cas par cas, le bien fondé d’un acte en mettant en balance la valeur
de la liberté en cause et la légitimité des motifs fondant la
restriction. En
rendant son avis le 27 novembre 1989, le Conseil d’Etat préconisait
une étude « au cas par cas ». Cette démarche
individualiste demeure notamment justifiée à la fois par le pluralisme
religieux et surtout par l’individualisation de la pratique religieuse[69].
Afin
de garantir l’intégrité du droit au respect des croyances, le juge
doit aussi demeurer attentif à toutes les circonstances entourant
l’affaire, aussi bien à l’événement qui a déclenché des
incidents qu’à leur ampleur et à l’attitude des familles concernées[70]. Pour |