droit des religions

Le port de signes d’appartenance religieuse à l’école vers le dénouement ?

« Laïcité, le mot sent la poudre ». C’est par ces quelques mots pourtant écrits en 1949[1] mais toujours d’actualité que le Professeur Rivero débutait un article consacré à la notion juridique de laïcité.

L’actualité la plus immédiate nous replonge dans le débat entamé à la fin de l'année 1989, suite à l'apparition des premiers conflits opposant enseignants et élèves de confession musulmane au sujet du port par ces dernières du foulard islamique en cours. Ces derniers mois, le débat controversé sur la laïcité s’est trouvé ravivé.

Dans le contexte du début d’année 2003 marqué par les intenses discutions autour du contenu du préambule de la future Constitution européenne et de la référence à l'héritage "religieux" de l'Europe, le Ministre de l’intérieur avait en avril 2003, été hué lors du rassemblement de l'Union des organisations islamiques de France (UOIF) ayant abordé l'obligation de se présenter sur les photographies d'identité sans le foulard. En juin, le Président de l’Assemblée nationale, a décidé de mettre en place une mission d'information parlementaire sur les signes religieux à l'école, chargée de trancher s'il faut ou non légiférer sur la délicate question d’une loi réglementant la question du de signes d’appartenance religieuse dans la « sphères publique ».

En juillet, la presse révélait une nouvelle affaire concernant cette fois le port du foulard islamique par un agent public, contrôleur du travail des transports à Lyon. Pour la première fois depuis sa création, le Conseil régional du culte musulman (CRCM) de Rhône-Alpes, se saisissait de ce cas.

Le même mois, le décret n° 2003-607 du 3 juillet 2003, portait création d'une commission chargée de mener une réflexion sur l'application du principe de laïcité dans la République, commission installée par le Président de la République et dont la direction est revenue à M. Bernard Stasi, Médiateur de la République. Cette commission qui a débuté ses travaux , doit normalement remettre son rapport avant le 31 décembre 2003.

En septembre, on apprenait l’exclusion de deux élèves Alma et Lila, portant le voile islamique ,de leur lycée d'Aubervilliers (Seine-Saint-Denis), événement relayé par les médias dans des proportions similaires aux premiers cas apparus en 1989.

Enfin, ces derniers jours, par un communiqué de presse rendu public le 21 octobre 2003, la mission d’information sur la question du port des signes religieux à l’école, présidée par le Président de l’Assemblée nationale a ouvert un forum d’expression sur le site Internet de l’Assemblée nationale afin de recueillir réflexions et propositions citoyennes.

Actuellement, la question centrale demeure celle de la compatibilité du le port de signes ou symboles religieux avec le principe de laïcité de l'enseignement public.

Ainsi,en éclairant le débat sous l’angle juridique, il est nécessaire de revenir point par point sur les étapes qui ont marqué la jurisprudence administrative.

Sans nécessairement remonter à l’Ancien Régime et son système scolaire complexe[2], l’enseignement « étatisé» fut institué par Napoléon I^er. Ce n’est qu’au milieu du XIX^ème siècle que les lois Guizot , Falloux et Dupanloup cassèrent le monopole de l’État sur l’enseignement. Partant, l’école est très vite devenue le terrain d’affrontement entre l’Église (catholique) et les partisans anticléricaux d’une école dite « laïque ».

A la fin du XIX^ème siècle, sous l’influence de Jules Ferry, furent promulguées des lois demeurées célèbres organisant, dans le respect de la liberté de culte, une amorce de séparation entre le scolaire et le spirituel : la loi du 16 juin 1881 relative aux titres exigés pour enseigner en école primaire, la loi du 28 mars 1882 sur l’enseignement primaire obligatoire, gratuit et laïque.

Laïcité et gratuité de l’enseignement public sont historiquement et idéologiquement liées. Dès lors, le concept avant le principe de laïcité devait s’étendre à l’enseignement, aux enseignants ainsi qu’aux élèves. Le débat suscité par « les affaires du foulard islamique » a placé ou replacé le principe de laïcité sur le terrain juridique.

Nombre de textes de valeur juridique emploient effectivement le mot « laïcité » ou alors font référence au principe qui en découle. Cependant, aucun d’entre eux n’en précise la définition juridique.

Ainsi, l'article 17 de la loi du 30 octobre 1886 sur l'organisation de l'enseignement primaire , énonce que :« dans les écoles publiques de tout ordre, l'enseignement est exclusivement confié à un personnel laïque. »

Dans le même ordre d’idée, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dispose notamment mais sans véritablement être explicite que :

« l'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque est à tous les degrés un devoir de l'Etat. ». Toujours, s’agissant de la Constitution de 1946, l’article 1^er dispose que :

« la France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale. ». Enfin, l'article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, retient quant à lui que :« la France est une république ... laïque ».

L’absence de définition textuelle précise de la laïcité, le terme demeure toujours controversé.

la notion de laïcité a ainsi fait l’objet de deux interprétations qui ont progressivement conduit à la bipolarisation. D’une part, une laïcité « formelle » mettant l’accent sur la négociation, le compromis. D’autre part, une laïcité « substantielle » pratiquant la rigueur de la règle en se référant à une conception presque sacralisée du principe[3]. Cette dernière interprétation du principe de laïcité , désignée comme étant la plus intransigeante, relègue la religion à l’espace privé. La laïcité symbolise alors le rempart plus que la frontière entre d’un côté la société civile, et de l’autre la société religieuse. Toute expression des convictions religieuses en public et à plus forte raison au sein de l’école publique est proscrite. L’école ayant un rôle de transmission de valeurs communes, elle ne peut ni intégrer la religion, ni même les particularismes culturels[4].

En arborant un signe religieux et en manifestant ainsi une croyance religieuse, l’élève est susceptible de provoquer chez les autres une manifestation en sens contraire. Dès lors, il devient impossible de tolérer le port de signes d’appartenance religieuse à l’école sans encourir le danger d’un replis communautaire. « A qui veut-on faire croire que le port du voile a valeur d’émancipation ? »[5]. C’est en ces termes et sous l’angle aigu de la symbolique du signe religieux, que certains auteurs ont ainsi résumé la question du port de signe d’appartenance religieuse à l’école. Le port du foulard est-il souhaité par l’élève ? Cette question en a appelé bien d’autres et donné lieu à diverses prises de position. Cependant, faute de pouvoir examiner les consciences, il parait préférable de s’en tenir à la volonté extériorisée par les jeunes filles voilées d’affirmer leur appartenance à la religion musulmane[6].Face aux prises de positions radicales, à l’éclatement de conflits presque exclusivement axés sur le port du foulard islamique et aux premières mesures disciplinaires prononçant l’expulsion définitive de plusieurs élèves, les pouvoirs publics se sont donc tournés vers le juge afin qu’il éclaire le notion de laïcité, qu’il en dégage les principes et qu’il en pose les limites.

Sur demande formulée le 6 novembre 1989 par le ministre de l'Éducation nationale, de la Jeunesse et des Sports, la section de l’intérieur du Conseil d’État s’est prononcée dans un avis (et non un arrêt) rendu le 27 novembre 1989[7] sur la position à adopter face au port de signes d’appartenance religieuse à l’école.

Cet avis a ensuite servi de base à une circulaire ministérielle. La question posée par le ministre s’articulait en trois points. Prioritairement, le Conseil d’État en a examiné le premier volet, se prononçant sur le fait de savoir :

« 1 - si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois de la République et eu égard à l'ensemble des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique, le port de signes d'appartenance à une communauté religieuse est ou non compatible avec le principe de laïcité .»

La Haute Assemblée a ainsi défini juridiquement la notion de laïcité avant de se prononcer en faveur de la compatibilité du port de signes d'appartenance religieuse avec le principe de laïcité . La formulation de la question posée au Conseil d’Etat laissait apparaître un doute dans l’esprit du ministre de l'Éducation nationale quant à l’effectivité de cette compatibilité, au regard d’une part des « principes posés par la Constitution et les lois de la République » et d’autre part de « l'ensemble des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique ». Bien que le contexte socio-politique[8] de l’époque appelait une réponse circonstanciée du Conseil d’État, celui-ci s’est abstenu de centrer son analyse juridique sur les seules « affaires du foulard islamique ». En parlant de signes d’appartenance à une « communauté religieuse », le Conseil d’État n’a, à aucun moment, employé les mots « foulard », « voile » ou encore « Islam ». Implicitement, il entendait ainsi faire référence aux signes non seulement vestimentaires mais également d’une toute autre nature.

Avant de répondre à la question posée par le ministre, le Conseil d’État a énuméré de manière systématique les textes fondant le principe de laïcité , visant vingt-trois textes couvrant une période allant de 1789 (déclaration des droits de l'homme et du citoyen) à 1989 (décret n° 89-122 du 24 février 1989 relatif aux directeurs d'école).

Examinant la première question, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé que « le principe de laïcité trouve l'une de ses premières expressions dans la loi du 28 mars 1882 », énonçant en substance que l’enseignement religieux est, dans l'enseignement primaire , exclu de l'instruction des programmes scolaires. En outre le Conseil d’Etat a souligné qu’au titre de la loi du 30 octobre 1886 cet enseignement est confié à titre exclusif à un « personnel laïque ». Le Conseil d’Etat a ensuite énoncé le contenu du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ainsi que celui de l'article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, pour finalement retenir que « le principe de laïcité implique nécessairement le respect de toutes les croyances ».

Rappelant que le principe de laïcité de l'enseignement public « est l'un des éléments de la laïcité de l'Etat et de la neutralité de l'ensemble des services publics », l’avis en conclut que ce principe « impose que l'enseignement soit dispensé dans le respect d'une part de cette neutralité par les programmes et par les enseignants et d'autre part de la liberté de conscience des élèves. » En outre, « il interdit conformément aux principes rappelés par les mêmes textes et les engagements internationaux de la France toute discrimination dans l'accès à l'enseignement qui serait fondée sur les convictions ou croyances religieuses des élèves. »

Se faisant, le Conseil d’Etat a reconnu aux élèves la liberté « d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d'autrui, et sans qu'il soit porté atteinte aux activités d'enseignement, au contenu des programmes et à l'obligation d'assiduité. »

Le Conseil d’État a fait ici de la laïcité, une garantie de la liberté de conscience. Comme le soulignait Rivero, sa réponse ne pouvait pas être différente[9].

La circulaire Jospin du 12 décembre 1989[10] reprenant en substance les observations formulées par le Conseil d’Etat, devait revêtir une portée pratique.

En 1989, il s’agissait alors de fournir, dans une atmosphère toujours polémique, des instructions claires et précises aux directeurs d’écoles, et chefs d’établissement (sous couvert évidemment des recteurs d'académie, des inspecteurs d'académie, des directeurs des services départementaux de l'éducation et des inspecteurs départementaux de l'éducation) afin de mettre fin selon les termes mêmes du texte ministériel aux « controverses provoquées par le port d'un foulard par quelques jeunes filles de confession islamique ».

Ce faisant, la circulaire Jospin parait mettre en avant la laïcité alors que l’avis rendu par le Conseil d’Etat semblait privilégier la liberté de conscience. Le champ de compétence de la circulaire fut étendu non plus aux seuls cas du port du foulard islamique mais de façon optimale au « port de signes religieux ». Dès lors, le culte musulman mais aussi tous les autres cultes, y compris les nouveaux mouvements religieux, étaient concernés. L’instauration du dialogue au sein des établissements était préféré, dans l’espoir cependant qu’il soit renoncé, mais sans contrainte, au port du foulard[11]. La circulaire souligne à ce titre que :

« pour parvenir à la solution des conflits, le directeur d'école ou le chef d'établissement, l'équipe éducative, auront d'abord recours à la persuasion plutôt qu'à la contrainte en appréciant la situation concrète et son contexte. »

Il s’agit effectivement de persuader, de convaincre l’élève de se conformer aux dispositions du règlement intérieur de son établissement.

La circulaire envisageant l’hypothèse de l’échec de la tentative de persuasion, autorise alors les responsables d’établissements à engager une « action disciplinaire ». Tout est par conséquent pour les chefs d’établissement question d’appréciation. Il leur revient le soin de déterminer :

« si le port d'un signe religieux par un élève ou le comportement de celui-ci dans les lieux affectés à l'enseignement public constitue une faute de nature à justifier une sanction ».

Il incombait alors au juge administratif, saisi au contentieux, de contrôler la légalité de cette appréciation. Ainsi dès 1991, le tribunal administratif de Paris a examiné la légalité de l'article 13 du règlement intérieur du collège Jean Jaurès de Montfermeil disposant que « le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou autre, d'ordre religieux, politique ou philosophique est strictement interdit ». Cette disposition contestée par les élèves fut à l’origine de la vive et très médiatique polémique liée au port du foulard islamique à l’école. On a pu à ce sujet mêler au débat certaines considérations sans grande pertinence juridique[12]. Mlles Samira Kherouaa , Hatice et Ayse Balo , élèves dudit collège, furent exclues de leur établissement pour avoir porté le foulard islamique (lié selon le Conseil d’administration au danger du fanatisme) et pour n’avoir donc pas respecté des dispositions du règlement intérieur.

Cette décision de l’établissement, suivant de quelques jours la circulaire Jospin paraissait en dénaturer le sens et la portée. Cependant, le jugement du tribunal administratif devait finalement, en se conformant à l’esprit de l’avis du Conseil d’Etat et à celui de la circulaire, retenir dans cette affaire, le caractère ostentatoire et revendicatif de l’attitude des jeunes filles, attitude de nature à perturber le fonctionnement normal du service public de l’enseignement, sanctionnée par un renvoi définitif. Se trouvait ainsi justifiée l’interdiction du port du foulard en classe validée par le conseil d’administration du collège.

Il semble donc que le juge administratif ait fait prévaloir l’exception plutôt que le principe. Il y avait donc bien ici obligation pour les élèves de se conformer au respect de la neutralité du service public de l’enseignement, dont on a pas manqué de remarquer au titre de l’avis du Conseil d’Etat qu’elle s’impose déjà aux enseignants et aux programmes[13].

On aurait ainsi pu légitimement soutenir que la distinction entre usagers et agents n’avait pas lieu d’être. Les élèves concourant au fonctionnement de l’établissement, ils sont associés au service public de l’enseignement.

Cependant, les requérantes ayant décidé de pourvoir leur litige devant le Conseil d’Etat, celui-ci se prononça pour la première fois au contentieux.

Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Kessler[14] souligne tout d’abord qu’un avis et une décision sont deux choses différentes. L’avis rendu par le Conseil d’Etat au titre de sa fonction consultative est très justement nuancé dans la mesure ou il tend à préserver la diversité des situations possibles. Le juge quant à lui, est tenu de trancher le litige. Ainsi, la laïcité n’apparaît plus comme un principe qui justifie l’interdiction de toute manifestation religieuse. Pour le Commissaire du gouvernement Kessler, l’enseignement est laïque « non parce qu’il interdit l’expression des différentes croyances mais au contraire parce qu’il les tolère toutes. »

Suivant les conclusions de son Commissaire du gouvernement, le Conseil d'État le 2 novembre 1992, a rappelé en des termes identiques à ceux contenus dans son avis de 1989, la liberté de conscience des élèves.

Insistant sur le caractère général et absolu de l’article 13 du règlement intérieur litigieux, le Conseil d’Etat en prononce l’annulation. Cependant, même si le jugement a été annulé en appel, on a pu avancer qu’il n’existerait pas de contradiction fondamentale entre les positions du tribunal administratif de Paris et du Conseil d’Etat[15]. En effet, le Conseil d’Etat a annulé la sanction prononcée par le juge de première instance consécutivement à l’illégalité du règlement intérieur, sans se prononcer sur le fond. La différence des solutions retenues par les deux juridictions s’explique ainsi non par deux interprétations discordantes du principe de laïcité , mais par la différence de perception des faits d’espèce.

Toutefois, l’arrêt Kherouaa demeure à la fois conforme à l’avis de 1989[16] s’inscrivant dans la lignée des arrêts Abbé Olivier et Benjamin. La liberté étant la règle, la restriction l’exception[17].

Aux termes de l’avis du Conseil d’Etat rendu le 27 novembre 1989, la liberté pour les élèves de manifester leurs croyances religieuses au sein des établissements scolaires :

« ne saurait permettre aux élèves d'arborer des signes d'appartenance religieuse qui, par leur nature[18], par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l'élève ou d'autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité , perturberaient le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public ».

Les limites posées à la liberté des élèves sont ainsi de deux ordres. Les unes tiennent au comportement général des élèves, les autres au port même des signes religieux[19]. La circulaire Jospin a repris cette distinction, précisant que :

« les élèves doivent se garder de toute marque ostentatoire, vestimentaire ou autre, tendant à promouvoir une croyance religieuse. »

« Le caractère démonstratif des vêtements ou des signes portés peut notamment s'apprécier en fonction de l'attitude et des propos des élèves et des parents. »

Ainsi, le caractère ostentatoire ou démonstratif peut investir prioritairement la tenue vestimentaire (visant ici spécifiquement le foulard islamique) et donc à travers elle, le signe d’appartenance religieuse.

Les premières décisions rendues par le Conseil d’Etat n’ont pas précisé la notion de « signes ostentatoire »[20]. A la rentrée 1994, au plus fort de la polémique entourant les « affaires du foulard islamique », dans un climat entretenant la peur de l’intégrisme, où le foulard était assimilé à « l’uniforme islamique, marque d’un engagement complet dans un courant de pensée militant »[21] perçu comme « un test sur la capacité pour un courant islamique de se répandre dans un état étranger donné, un moyen d’évaluer la qualité de riposte de l’Etat d’accueil »[22], le ministre de l’Education nationale a tenté de préciser la notion en prenant une circulaire le 20 septembre 1994 [23] qui, selon certains auteurs, aurait marqué un durcissement de la position administrative[24]. Cette circulaire comporte une proposition d’article destiné à être inséré dans le règlement intérieur des établissements. Cette proposition est ensuite suivie de l’exposé des motifs du ministre.

La modification proposait ainsi d’interdire le port de signes, « si ostentatoires que leur signification est précisément de séparer certains élèves des règles de vie commune de l’école ». Cependant la circulaire recommande de tolérer le port de « signes discrets ».

Pour le ministre, si les « signes discrets » manifestant un attachement à des convictions religieuses sont admis, en revanche, sont prohibés les signes ostentatoires.

En associant le caractère ostentatoire au port d’un signe tel que le foulard, extériorisant une croyance religieuse, la circulaire entendait-elle prohiber le port des signes les moins discrets indépendamment du comportement de l’élève ? Indirectement, la circulaire Bayrou [25] incitait les établissements à modifier leur règlement intérieur afin de pouvoir exclure les élèves sur la base du seul port ostentatoire du signe religieux[26] ce qui revenait à interdire aux jeunes filles voilées de fréquenter les établissements scolaires[27].

Mais encore fallait-il que les chefs d’établissement procèdent à une modification des règlements intérieurs en ce sens. Ainsi, c’est à eux que revenait le soin de distinguer le discret de l’ostentatoire.

Le foulard islamique est matériellement plus visible que les autres signes[28], et c’est pour cette raison que l’on a pu avancer qu’il était le seul signe d’appartenance religieuse à être de facto assimilable à un signe ostentatoire au sens de la circulaire Bayrou .

Dès lors, celle–ci établissait bien une distinction entre le foulard et les autres signes d’appartenance[29], pouvant le cas échant aboutir à une discrimination entre les religions, en particulier dans les trois départements concordataires de l’Est de la France (où la législation a instauré un régime de coopération entre les religions et l’Etat, et où existe une distinction entre cultes reconnus, tels les cultes catholique, protestant et israélite et non reconnus comme en l’occurrence le culte musulman)[30]. Comme le rappelait Rivero, « aucune règle vestimentaire ne s’impose aux chrétiens. Croix ou médailles suspendues à une chaîne (…) ne sont qu’un ornement qui n’entend pas traduire une appartenance religieuse. »[31]

A partir de quelles dimensions un signe cesse t-il d’être discret pour devenir ostentatoire[32] ? Un foulard déposé sur les cheveux est-il, en lui-même, ostentatoire ? [33] Autant de questions auxquelles les tribunaux, puis le Conseil d’Etat ont été successivement conduits à répondre. Suite à la modification du règlement intérieur de plusieurs établissements, précisant dorénavant que « le port par les élèves de signes discrets , manifestant leur attachement personnel à des convictions notamment religieuses, est admis dans l’établissement. Mais les signes ostentatoires, qui constituent en eux-mêmes des éléments de prosélytisme ou de discrimination, sont interdits »[34] et suite à l’exclusion sur cette base de jeunes filles voilées, plusieurs recours en annulation de décisions prononcées ont été formés.

Par un jugement du 3 mai 1995, le tribunal administratif de Strasbourg[35] a retenu que les dispositions du règlement intérieur attaquées :

« n'ont pas eu pour effet de proscrire le port de signes religieux à raison de leur seul caractère ostentatoire, mais se sont bornées à rappeler les principes applicables en matière de laïcité. Elles n'ont pas édicté d'interdiction générale et absolue du port du foulard islamique au sein de l'établissement, qui demeure licite dès lors qu'il ne s'accompagne pas d'actes prosélytiques ou discriminatoires. L'exception tirée de leur illégalité à l'appui du recours dirigé contre une décision d'exclusion définitive de l'une des élèves du lycée n'est donc pas fondée. »

Retenant que la décision d’exclusion définitive de la requérante n’était en réalité fondée que sur le port d’un foulard considéré comme étant par nature un signe religieux ostentatoire sans que soit démontré l’existence d’un acte prosélytique ou de discrimination, le tribunal à annulé la décision d’exclusion.

Comme le soulignait le Commissaire du gouvernement Martinez dans ses conclusions sous un jugement rendu le même jour et se rapportant à des faits identiques[36], « on ne voit guère que le port du signe puisse par lui-même constituer un acte de prosélytisme . Le prosélytisme implique des propos, une comportement, une attitude. » Le Conseil d’Etat, le 10 juillet 1995, a retenu que le port du foulard islamique n’avait pas obligatoirement un caractère ostentatoire ou prosélyte [37]. Dans ses conclusions, le Commissaire du gouvernement Schwartz avait avancé une question jusqu’alors jamais abordée. Le port collectif pouvait-il revêtir le caractère d’acte ostentatoire ou de provocation ? Une partie de la doctrine avait très tôt remarqué que la distinction par le signe risquait de n’être plus d’ordre « individuel » mais bien d’ordre « collectif » [38].

Ainsi le Commissaire du gouvernement Schwartz retenait que « le port du foulard par la jeune Saglamer n’avait peut-être pas revêtu un caractère ostentatoire, mais c’est collectivement que le port du foulard s’est posé dans le lycée (à la rentrée 94/95 45 jeunes filles étaient voilées). Et c’est collectivement que le port du signe a pu revêtir un caractère ostentatoire »[39]. Le Conseil d’Etat n’a jamais suivi cette opinion, réaffirmant depuis que le foulard :

« ne saurait être regardé comme un signe présentant par sa nature un caractère ostentatoire ou revendicatif et dont le port constituerait dans tous les cas un acte de pression ou de prosélytisme. »[40]

Cependant en 1996 et 1997, le Conseil d’Etat a simultanément pris soin de préciser que si le règlement intérieur des établissements, modifié conformément aux dispositions de la circulaire Bayrou , sanctionne le port de signes ostentatoires, il ne constitue pour autant pas une interdiction générale et absolue . Ainsi, si le règlement intérieur :

« interdit le port des signes ostentatoires constitutifs d'éléments de prosélytisme ou de discrimination, il n'a ni pour objet ni pour effet d'interdire de manière générale et absolue le port de signes d'appartenance religieuse dans l'établissement ; qu'ainsi, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les décisions attaquées du recteur de l'académie de Lille auraient été prises en application d'un règlement illégal. »[41]

La jurisprudence administrative considérant traditionnellement les mesures « générales et absolues », comme illégales, qu’adviendrait-il d’une mesure n’interdisant le port de signes d’appartenance religieuse qu’à certaines heures et que dans certains endroits de l’établissement scolaire ?

La nature d’un signe religieux ne peut transformer celui-ci en un « acte de propagande » et puisque son port est compatible avec le principe de laïcité de l’enseignement public, le Conseil d’Etat, a dès lors privilégié l’appréhension de l’attitude des élèves, pouvant le cas échéant concourir à l’ostentation ou au prosélytisme . Le signe n’étant pas par lui même ostentatoire, on appréhendera le comportement des élèves.

C’est ainsi que le port par nature licite du foulard peut occasionnellement s’accompagner de manifestations illicites.

La liberté reconnue aux élèves d’extérioriser leurs croyances religieuses est étroitement encadrée. A travers le comportement des élèves, c’est en réalité les conditions dans lesquelles le signe est porté, les attitudes qui accompagnent son port et les réactions qu’il suscite chez les autres qui, en définitive, fondent la sanction[42]. Dans son avis de 1989, le Conseil d’Etat en a clairement fixé les limites, retenant que :

« Cette liberté ne saurait permettre aux élèves d'arborer des signes d'appartenance religieuse qui (…) constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou à la liberté de l'élève ou d'autre membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité , perturberaient le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public. »

Les obligations qui incombent aux élèves peuvent être partagées en deux groupes. D’une part, s’agissant du comportement de l’élève envers ses camarades et les agents du service public de l’enseignement, tout agissement s’apparentant à un acte de prosélytisme est proscrit. D’autre part, s’agissant d’un tout autre comportement de l’élève mais ici envers l’institution scolaire en général, tout manquement aux impératifs de santé, de sécurité , liés au déroulement des activités d'enseignement ou se rattachant plus largement à l'ordre et le fonctionnement normal du service public, est également prohibé.

En l’absence le plus souvent d’actes de prosélytisme de la part des élèves, la circulaire Jospin s’est ainsi tout particulièrement attachée à préciser les situations dans lesquelles le port d’un signe d’appartenance religieuse pouvait contrevenir aux impératifs de santé ou de sécurité . Le texte ministériel retient notamment que :

« Les vêtements des élèves ne doivent en aucun cas empêcher l'accomplissement normal des exercices inhérents à l'éducation physique et sportive ou aux travaux pratiques ou d'atelier organisés en certaines matières. De mêmes sont à interdire toutes les tenues susceptibles de gêner la conduite de la classe et le bon déroulement de l'activité pédagogique.

Par ailleurs les exigences relatives à la sécurité et à la santé doivent s'imposer sans réserve aux élèves. Ceux-ci doivent porter une tenue n'entraînant aucun danger pour eux-mêmes ou pour autrui au sein des établissements. Ne peuvent être acceptées les tentatives de se soustraire aux contrôles sanitaires et aux vaccinations prévus dans l'intérêt des élèves et de la communauté éducative. »

Le juge administratif a donc affiné, au cas par cas, les limites contentieuses du port de signes d’appartenance religieuse. Contrairement au port du signe religieux, le comportement de l’élève peut quant à lui être prosélytique.

Les jeunes filles voilées devront ainsi s’abstenir de toute « attitude missionnaire »[43]. A travers ce comportement c’est l’acte de prosélytisme qui constitue une première limite. Etymologiquement, le prosélyte désignait au XIII^ème siècle le païen converti au judaïsme, puis à partir du XVII^èmesiècle, selon une acception plus large, le converti à une religion quelconque. Ce prosêlutos, ce nouveau venu, cherchera à convaincre ses contemporains d’adhérer à sa croyance. Le prosélytisme selon Montesquieu dans ses lettres persanes[44], « que les Juifs ont pris des Egyptiens, et qui d’eux est passé, comme une maladie épidémique et populaire, aux mahométans et aux chrétiens », se définit comme impliquant nécessairement des propos, un comportement, une attitude[45].

Partant, le Conseil d’Etat a sanctionné le comportement d’un groupe d’élèves ayant troublé le fonctionnement normal de l'établissement en participant à des mouvements de protestation, soutenus par des personnes extérieurs à l’établissement :

« Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au demeurant pas contesté par les requérants, que les dix-sept élèves en cause ont participé, notamment le 3 octobre 1994, à des mouvements de protestation ayant gravement troublé le fonctionnement normal de l'établissement, et ayant au surplus été soutenus par des éléments extérieurs à celui-ci ; que ces élèves ont ainsi excédé les limites du droit d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ; que la sanction de l'exclusion définitive qui a été infligée à ces dix-sept élèves était légalement justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre ; qu'à supposer que les autres motifs retenus par le recteur soient erronés en droit ou en fait, il résulte de l'instruction que le recteur de l'académie de Lille aurait pris la même décision s'il s'était fondé sur les seuls motifs tirés des perturbations que ces élèves avaient apportées au fonctionnement de l'établissement ; » [46]

Parcimonieux, le Conseil d’Etat a par ailleurs eu l’occasion de confirmer le renvoi définitif de quatre élèves ayant notamment fait signer des pétitions à l'entrée de leur établissement et participé à des mouvements de protestation, tout en reconnaissant que l’une d’entre elles n’avait pas fait oeuvre de pression ou de prosélytisme :

« Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que Mlle Fatima El Mansouri aurait porté son foulard dans des conditions conférant à ce port le caractère d'un acte de pression ou de prosélytisme ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que cette élève aurait causé des troubles à l'ordre public au sein de l'établissement ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au demeurant pas contesté par les intéressées, que Mlles Aïcha Ait Maskour , Zahra El Mansouri, Soraya Mehila et Fatima Sahnouni ont participé, notamment en faisant signer des pétitions à l'entrée de l'établissement, à des mouvements de protestation ayant gravement perturbé le fonctionnement normal du lycée Sévigné (Tourcoing) ; qu'ainsi, ces quatre élèves ont excédé les limites du droit des élèves d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ; qu'en outre, il ressort des pièces du dossier que Mlle Zahra El Mansouri a tenté de faire pression sur certaines de ses camarades et a ainsi eu un comportement prosélyte ; que Mlle Aïcha Ait Maskour a refusé de chercher un stage alors que celui-ci est obligatoire ; que la sanction de l'exclusion définitive qui a été infligée à ces quatre élèves était légalement justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre ; » [47]

Enfin, la Haute juridiction administrative a sanctionné simultanément le comportement actif et passif d’une élève ayant participé à des mouvements de protestation, mais ayant aussi accumulé les absences injustifiées aux cours de natation :

« Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et qu'il n'est au demeurant pas contesté par les requérants, que Mlles Boutakrout et Atouf ont participé à des mouvements de protestation ayant gravement troublé le fonctionnement normal de l'établissement ; qu'elles ont ainsi excédé les limites du droit des élèves d'exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l'intérieur des établissements scolaires ; qu'en outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que Mlle Atouf ait été inapte aux cours d'éducation physique, et notamment aux cours de natation ; qu'ainsi, ses absences répétées à ces cours n'étaient justifiées par aucun motif valable ; que la sanction de l'exclusion définitive qui a été infligée à Mlles Boutakrout et Atouf était légalement justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre ; » [48]

Plus discutable était la première confirmation d’une exclusion prononcée par le Conseil d’Etat le 10 mars 1995 dans l’affaire Aoukili concernant le refus de deux élèves d’ôter leur foulard durant le cours d'éducation physique:

« la décision d'exclusion définitive de ces deux élèves a été prise en raison des troubles que leur refus a entraînés dans la vie de l'établissement, aggravés par les manifestations auxquelles participait le père des intéressées à l'entrée du collège ; qu'ainsi la sanction de l'exclusion définitive dont elles ont fait l'objet était justifiée par les faits relevés à leur encontre ; » [49]

Selon le Conseil d’Etat, les troubles occasionnés par le refus d’ôter le foulard constituant non pas un acte de prosélytisme mais plutôt ce qu’il faudrait désigner comme étant un acte de provocation , étaient aggravés par les manifestations auxquelles l’un des parents des élèves avait participé.

Le Conseil d’Etat n’a pas, semble-t-il, distingué l’instigateur du trouble. A priori, le comportement du père des deux jeunes filles aurait conduit à leur renvoi bien qu’elles n’étaient pas responsables des agissements de celui-ci. Une sanction disciplinaire, telle l’exclusion définitive d’une élève, ne peut être motivée que pour les fautes effectivement commises par cette élève[50]. Pour le Commissaire du gouvernement Aguila[51], les parents des jeunes filles avaient « fermement opté pour une position radicale dans une affaire dont la presse locale s’est emparée », ce qui de toute évidence constituait tout à la fois un acte de provocation et de prosélytisme .

Cependant, avant de conclure à la confirmation de la décision de renvoi des deux élèves, le Commissaire du gouvernement souligna que le refus d’ôter leur foulard en cours d’éducation physique faisait courir aux deux élèves un risque pour leur sécurité , et que, dans de telles circonstances, refuser de l’ôter était dors et déjà fautif. Suivant les conclusions du Commissaire du gouvernement Aguila, le Conseil d’Etat a donc précisé que :

« le port de ce foulard est incompatible avec le bon déroulement des cours d'éducation physique. »

Les jeunes filles portant le foulard ne pouvant se dispenser de suivre les enseignements obligatoires, le contentieux s’est ainsi très vite recentré autour de l’impératif de sécurité englobant celui tenant à la santé. Cet impératif répond à l’exigence pour le service public d’appréhender les risques et dangers que certains comportements peuvent faire courir aux autres comme à ceux qui les adoptent[52].

Toutes les disciplines dispensées au sein des établissements scolaires ne sont pas concernées. Ne sont ainsi visés que les cours d’éducation physique, de technologie et de physique chimie (essentiellement durant les enseignements pratiques).

Dans une série d’arrêts rendus le 27 novembre 1996, le Conseil d’Etat a confirmé plusieurs exclusions définitives. C’est ainsi que dans sa décision Wissaadane et autres, le Conseil d’Etat a constaté, selon avis du médecin scolaire, qu’ayant refusé sans motif valable de participer aux cours d'éducation physique, les jeunes élèves avaient manqué à l’obligation d’assiduité :

« Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des certificats établis par les médecins scolaires, qu'à l'exception des cours de natation, les filles des requérants étaient aptes aux cours d'éducation physique ; qu'ainsi, leurs absences répétées à ces cours n'étaient justifiées par aucun motif valable ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'obligeait l'administration à mettre les filles des requérants en demeure d'assister à ces cours, dès lors que l'assiduité est obligatoire à tous les enseignements prévus par l'emploi du temps des élèves ; que la sanction de l'exclusion définitive qui a été infligée à Mlles Wissaadane et Chedouane était légalement justifiée par les faits ainsi relevés à leur encontre » [53]

Enfin, plus récemment, le Conseil d’Etat a reconnu aux chefs d’établissement ainsi qu’aux enseignants, la faculté d'exiger des élèves le port de tenues compatibles avec le bon déroulement des cours, comme par exemple la technologie et le sport[54] :

« Considérant que l'exercice de la liberté d'expression et de manifestation de croyances religieuses ne fait pas obstacle à la faculté pour les chefs des établissements d'enseignement et, le cas échéant, les enseignants, d'exiger des élèves le port de tenues compatibles avec le bon déroulement des cours, notamment en matière de technologie et d'éducation physique et sportive ; »

Concrètement, les risques liés au port du foulard durant les cours d’éducation physique sont pour certains auteurs la gène de la vision, le risque d’étranglement, ou encore celui, certes dramatique mais aussi certainement excessif, de traumatisme crânien[55].

A l’inverse, on a pu réfuter l’idée d’un quelconque risque lié au refus d’ôter le foulard lors des cours d’éducation physique ou les cours de physique chimie, ce risque ne faisant figure que de prétexte, le foulard pouvant se porter serré afin de ne pas masquer le visage[56].

Cependant, les risques pour la sécurité et la santé des élèves, qu’ils soient fantaisistes ou réalistes ne sauraient être encourus. Dès lors, il est vrai que ce courant de jurisprudence peu favorable à l’extérioration des convictions religieuses, conduit à nuancer sinon à relativiser la liberté religieuse[57]. Certains pays membres de l’Union européenne, ont pris au début des années 90 des dispositions afin de parer à des situations aujourd’hui apparemment insolubles[58].

Quoiqu’il en soit, les impératifs de sécurité , tranquillité, continuité et assiduité constituent désormais les limites contentieuses du port de signes religieux à l’école[59]. La tranquillité implique que tout acte de pression, provocation ou prosélytisme soit proscrit. La continuité implique qu’il ne soit pas porté atteinte au bon fonctionnement de l’établissement. La sécurité implique que les élèves aient des tenues compatibles avec certains cours à risques. L’assiduité enfin découle de l’obligation pour les élèves de suivre les enseignements. Cette limite absolue à la liberté religieuse constitue pour une partie de la doctrine soit un élément simplificateur[60] soit plus largement une dissolution de la dimension religieuse par une argumentation éducative[61].

Jusqu’à l’arrêt Kherouaa [62], les mesures prises dans le cadre du service public de l’enseignement et fixant la tenue des élèves, bien que pouvant affecter la liberté d’opinions des intéressés lorsqu’elles interdisent le port d’insignes politiques[63], étaient insusceptibles de recours. Le juge administratif préférait privilégier de cette façon l’autorité du chef d’établissement plutôt que la liberté des élèves.

En rendant en 1985 sa décision dans l’affaire Rudent, le juge accepta d’examiner le recours dirigé contre une décision d’un chef d’établissement réglementant les conditions dans lesquelles les élèves pourraient organiser des réunions politiques au sein du lycée[64].

En 1989, le Conseil d’Etat dans sa formation consultative confirma sa position, confiant au juge le contrôle juridictionnel des règlements intérieurs des établissements scolaires :

« Il appartient aux autorités détentrices du pouvoir disciplinaire d'apprécier, sous le contrôle du juge administratif, si le port par un élève, à l'intérieur d'un établissement scolaire public ou dans tout autre lieu ou s'exerce l'enseignement, d'un signe d'appartenance religieuse qui méconnaîtrait l'une des conditions énoncées au 1 du présent avis ou la réglementation intérieure de l'établissement, constitue une faute de nature à justifier la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire et l'application, après respect des garanties instituées par cette procédure et des droits de la défense, de l'une des sanctions prévues par les textes applicables, au nombre desquelles peut figurer l'exclusion de l'établissement. »

Mais toutes les mesures d’ordre intérieur ne font pas grief. Il est facile d’imaginer qu’une simple retenue, puisse faire l’objet d’un recours juridictionnel. Cependant, le Conseil d’Etat a pu estimer qu’une exclusion temporaire, pouvait être contestée devant une juridiction[65].

Ce faisant, la sanction de l’exclusion définitive d’un établissement scolaire constituait bien un acte faisant grief.

Une seconde difficulté est apparue en 1994. La circulaire Bayrou du 20 septembre 1994 [66] ajoutait-elle quelque chose vis à vis de la circulaire Jospin de 1989 au point de faire grief et de rendre recevable toute action tendant à son annulation ? Le 10 juillet 1995, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur ce point en deux temps, par deux arrêts.

Saisi d’une part d’un recours intenté par une association[67] réclamant l’annulation de la circulaire Bayrou , le Conseil rappelle que :

« par sa circulaire du 20 septembre 1994 le ministre de l’Education nationale s’est borné, après avoir donné son interprétation du principe de laïcité , à demander aux chefs d’établissements destinataires de ladite circulaire de proposer aux conseils d’administration de leurs établissements une modification des règlements intérieurs conforme à cette interprétation ; qu’une telle instruction ne contient, par elle-même, aucune disposition directement opposable aux administrés susceptible d’être discutée par la voie du recours pour excès de pouvoir, que les conclusions de la requête sont dès lors irrecevables ; »

Pour le Conseil d’Etat suivant les conclusions de son Commissaire du gouvernement et niant tout ajout, la circulaire n’était donc qu’une instruction. Pour le Commissaire du gouvernement Schwartz, en demandant que soient explicitement interdits les signes ostentatoires, le ministre de l’Education nationale se serait borné à reprendre la teneur de l’avis du 27 novembre 1989, qui effectivement faisait allusion aux « signes d'appartenance religieuse qui (…) par leur caractère ostentatoire, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de Propagande (…) »[68].

Cependant et d’autre part, toujours le même jour, dans une seconde espèce, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions du ministre de l’Education nationale tendant à ce que soit ordonné le sursis à exécution d’un jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 mai 1995 ayant quelques mois auparavant sanctionné le renvoi d’une élève dont le foulard islamique avait été considéré par nature comme un signe religieux ostentatoire.

Le Conseil d’Etat a, implicitement en 1995 mais explicitement à partir de cette date, retenu que le foulard islamique ne pouvait être assimilé à un signe ostentatoire et être interdit pour ce seul motif. Il démontrait ainsi que la circulaire Bayrou n’ajoutait rien par rapport au contenu de la circulaire Jospin , sauf pour le ministre à donner une interprétation personnelle du principe de laïcité .

Ainsi, le contrôle exercé sur la mesure a conduit le juge à apprécier, au cas par cas, le bien fondé d’un acte en mettant en balance la valeur de la liberté en cause et la légitimité des motifs fondant la restriction.

En rendant son avis le 27 novembre 1989, le Conseil d’Etat préconisait une étude « au cas par cas ». Cette démarche individualiste demeure notamment justifiée à la fois par le pluralisme religieux et surtout par l’individualisation de la pratique religieuse[69].

Afin de garantir l’intégrité du droit au respect des croyances, le juge doit aussi demeurer attentif à toutes les circonstances entourant l’affaire, aussi bien à l’événement qui a déclenché des incidents qu’à leur ampleur et à l’attitude des familles concernées[70].

Pour Claude Durand-Prinborgne, le raisonnement du juge s’articulerait en deux temps, deux « constats »[71]. Le juge vérifierait tout d’abord « l’existence d’effets condamnables ». Ensuite, les confirmations de décisions d’exclusion seraient « toutes intervenues au sujet d’affaires dans lesquelles la motivation était précise, explicite et crédible et à l’inverse les rejets d’appels contre des jugements annulant des sanctions concerneraient des affaires pour lesquelles les motifs des décisions étaient imprécis, mal formulés, douteux. »[72]

Plus précisément, le juge détermine tout d’abord après examen des pièces du dossier si les élèves visées par une mesure d’exclusion définitive ont, par leur comportement, perturbé le fonctionnement normal de leur établissement si le cas échéant il y a eu acte pression et/ou de prosélytisme sur d’autres camarades. Dans cette hypothèse, le juge confirme automatiquement la sanction prononcée[73].

En l’absence de comportement prosélytique de la part de l’élève, le juge administratif examine la disposition litigieuse contenue dans le règlement intérieur afin d’en déceler une interdiction générale et absolue du port de signes d’appartenance religieuse. En présence d’une telle interdiction, il ne peut qu’annuler la sanction[74].

Enfin, en l’absence à la fois d’un comportement prosélytique de l’élève et d’une interdiction générale d’extérioriser ses convictions religieuses, le juge administratif recherche alors si l’exclusion peut être justifiée au regard d’autres dispositions du règlement intérieur. Ainsi, les élèves refusant dans la grande majorité des cas d'ôter leur foulard en cours d'éducation physique et de technologie, le juge confirme le renvoi définitif au nom du manquement aux obligations d’assiduité et de sécurité [75].

Ce raisonnement par cercles concentriques est a priori le gage pour le requérant d’un examen in concreto de sa situation. Corrélativement, il constitue aussi à terme un risque d’enfermement du contentieux dans une logique « systématique ». Les décisions les plus récentes rendues par les juges de première instance, d’appel ou de cassation confirment les exclusions prononcées suite au refus par les jeunes filles d'ôter leur foulard en cours d'éducation physique et de technologie.

La Cour administrative d’appel de Paris a ainsi confirmé en 1998, au regard de manquements répétés à l'obligation d'assiduité ou suite à une absence de participation aux cours de d'éducation physique ainsi qu’aux travaux pratiques de technologie, l’exclusion définitive de deux élèves :

« Considérant, en dernier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que Sabrina et Mériem Moueddene ont refusé, lors des enseignements d'éducation physique et, en ce qui concerne Sabrina, lors des travaux pratiques de technologie, d'ôter le foulard qu'elles portaient en signe d'appartenance religieuse, comme le leur demandaient les enseignants, pour des raisons de sécurité ; que Mériem Moueddene n'a plus assisté par la suite au cours d'éducation physique, tandis que sa soeur Sabrina faisait acte de présence à ce cours, ainsi qu'aux travaux pratiques de technologie, sans cependant participer aux activités et aux enseignements dispensés ; que du fait de leurs manquements répétés à l'obligation d'assiduité et de leur absence de participation, dans ces deux matières, aux activités d'enseignement, la sanction de l'exclusion définitive qui leur a été infligée était légalement justifiée par les faits relevés à leur encontre ; » [76]

En 1999, la Cour administrative d’appel de Lyon, a également confirmé le renvoi de deux élèves pour des motifs similaires, précisant en l’espèce que les cours de sciences présentaient par leur objet même des risques incompatibles avec le port du foulard :

« Considérant que par deux décisions du 22 novembre 1995, le recteur de l'académie de Dijon a exclu définitivement du lycée Jules Renard d'Auxerre Mlles Khansa et Ala MAHMOOD en retenant notamment comme motif le refus persistant de ces deux élèves de quitter leur foulard pour assister aux cours d'éducation physique, alors qu'elles ne soutenaient pas présenter de contre indications médicales à cet enseignement, et aux cours de sciences présentant pourtant par leur objet même des risques incompatibles avec le port de ce foulard ; qu'un tel comportement était à lui seul de nature à justifier leur exclusion définitive du lycée ; qu'ainsi c'est à tort que pour annuler les décisions susmentionnées, le tribunal administratif a retenu qu'elles étaient entachées d'une erreur manifeste d'appréciation ; » [77]

Enfin en 2000, la Cour administrative d’appel de Nantes a une fois encore confirmé l’exclusion de Mlle Nimet Yilmaz, élève portant le foulard en classe de B.E.P. « matériaux souples » (impliquant que la majeure partie de l’enseignement soit dispensé en atelier) pour le seul motif du non respect des règles de sécurité :

« Considérant qu'il est constant que la requérante, en gardant sur elle son foulard, a effectivement refusé de se plier aux règles de sécurité et de se conformer aux consignes en ce sens données par l'enseignante du cours pratique de montage-fabrication de matériaux souples ; que la sanction d'exclusion définitive dont elle a fait l'objet est, dès lors, justifiée par ces faits relevés à son encontre ; que si le second motif tiré du refus de Mlle YILMAZ d'ôter également ledit foulard en cours d'éducation physique et sportive ne pouvait être retenu dans la mesure où il ne lui avait pas été communiqué en temps utile, il résulte de l'instruction que le recteur de l'académie de Nantes aurait pris la même décision à son égard s'il s'était fondé sur le seul motif légal susrappelé ; » [78]

Ainsi, pour leur propre sécurité mais aussi pour celle des autres, les élèves se voient désormais contraintes d’ôter leur voile en cours de technologie, de science et d’éducation physique et sportive. L’argument est aussi incontestable qu’incontournable.

Le juge administratif reconnaît aux chefs d’établissement mais aussi, fait nouveau, au personnel enseignant le droit de réclamer de la part des élèves une tenue correcte, compatible avec le bon déroulement d’un enseignement. Outre la place ainsi laissée à l’arbitraire, le juge soumet la liberté religieuse à l’aléa que constitue la volonté de l’enseignant[79]. L’importance de la liberté religieuse n’est-elle pas susceptible de justifier une dérogation ? Le juge administratif ne semble actuellement pas y être favorable.

La Cour administrative d’appel de Nancy, saisie en 1996 d’un litige concernant le port du foulard durant les cours d'éducation physique et sportive ou de technologie, a pourtant prononcé l’annulation de la décision d’exclusion prise par le Conseil d'administration du collège. En l’espèce, la Cour retient ainsi que :

« lorsque le recteur exerce les pouvoirs disciplinaires qui lui sont reconnus par les dispositions du décret n° 85-1348 du 18 décembre 1985 susvisé, il ne peut apporter à l'exercice par les élèves du droit d'exprimer ou de manifester librement leurs convictions, notamment religieuses, que les limites qui sont strictement nécessaires pour atteindre le but recherché ; que lorsqu'est allégué que le port d'une tenue vestimentaire lors de certains enseignements, tels que l'éducation physique et sportive ou la technologie, comporte des risques d'accident, il lui appartient d'indiquer, notamment devant le juge de l'excès de pouvoir, les éléments de nature à accréditer l'incompatibilité de ladite tenue avec le respect des impératifs de sécurité des élèves ; »

Le recteur s'étant abstenu de donner toute indication quant à l'existence et la nature des risques d'accident ayant conduit au prononcé du renvoi, la Cour administrative d’appel a confirmé la décision de première instance et partant l’annulation de la sanction. Le Conseil d’Etat, appelé trois ans plus tard, sur pourvoi formé par le ministre de l’Education nationale, à examiner la légalité de cette décision, a retenu que :

« La cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'une erreur de droit en exigeant que l'administration justifie l'interdiction du port du foulard en cours d'éducation physique ou technologique en établissant, dans chaque cas particulier, l'existence d'un danger pour l'élève ou pour les autres usagers de l'établissement ; » [80]

La Haute juridiction administrative constatant en l’espèce que Mlle Salwa Ait Ahmad avait refusé d'ôter son foulard en cours d'éducation physique et de technologie, s’abstenant dès lors de porter une tenue compatible avec le bon déroulement des enseignements en cause, a retenu que la sanction de l'exclusion définitive était ainsi justifiée.

Dans ses conclusions sous le présent arrêt, le Commissaire du gouvernement Schwartz[81] rappelait que le Conseil d’Etat a été conduit au fil de sa jurisprudence « à tracer une ligne de partage entre le licite et l’illicite en matière d’expression religieuse des collégiens et lycéens au sein des établissements scolaires» et que depuis l’arrêt Aoukili [82], le Conseil d’Etat a « jugé que les élèves se devaient de porter des tenues compatibles avec les enseignements et indiqué à cet égard que le port du foulard était incompatible avec le bon déroulement des cours d'éducation physique ».

Ainsi pour le Commissaire du gouvernement, confirmer le raisonnement tenu par la Cour administrative d’appel de Nancy conduirait désormais le juge « à apprécier la taille du foulard porté, les modalités de son port, voire la texture plus ou moins inflammable par exemple du tissu », ce qu’il ne saurait faire, notamment en qualité de juge de cassation et donc du droit.

Comme le rappelait le Commissaire du gouvernement Kessler sous l’arrêt Kherouaa , il n’appartient pas au juge ni à l’administration d’interpréter un signe religieux tel que le foulard[83]. Il est vrai cependant, que sans interdire le port du foulard durant certains cours, le juge administratif a pris l’habitude d’en relever l'incompatibilité avec le respect des impératifs de sécurité des élèves. A contrario, il aurait été possible d’envisager de rendre le foulard compatible avec ces impératifs, en prévoyant qu’il ne soit pas trop long et surtout qu’il soit d’une texture ininflammable par exemple.

L’expulsion d’une élève d’un collège de l’Orne, affaire relatée essentiellement dans la presse écrite[84] a relancé le débat sur cette question. En l’espèce, la jeune fille refusait d’ôter son voile durant les cours d’éducation physique et sportive.

Le tribunal administratif de Caen, le 5 octobre 1999[85] a confirmé l’exclusion de l’élève en retenant que la requérante :

« s‘est présentée au cours d’éducation physique et sportive la tête couverte d’un foulard ; qu’ayant refusé (…) d’ôter cette coiffure incompatible avec le bon déroulement d’un cours d’éducation physique, le jeune élève n’a pu participer à ce cours ; (…) qu’en ce présentant ainsi dans une tenue ne permettant pas se participation à l’enseignement concerné, Belgin Dogru a manqué à l’obligation d’assiduité ; que son attitude, qui a entraîné un climat de tension au sein de l’établissement, était de nature à justifier légalement son exclusion définitive du collège, nonobstant[86] sa proposition faite à la fin du mois de janvier, de remplacer le foulard par un bonnet ou une cagoule, à supposer même le port de ces coiffures (…), compatible avec le bon déroulement des cours d’éducation physique. »

En retenant que le port du foulard est incompatible avec le bon déroulement d’un cours d’éducation physique (sur le fondement apparemment erroné du manquement à l’obligation d’assiduité, puisque seule sa tenue empêchait l’élève alors présente de participer au cours) et que le renvoi se trouvait justifié non directement par le comportement de l’élève mais en réalité par le climat de tension régnant au sein de l’établissement, le tribunal administratif a explicitement confirmé 15 jours avant l’arrêt du Conseil d’Etat Aid Ahmad, l’impossibilité d’examiner la compatibilité du foulard avec les cours dits « à risque », à supposer même que le port du foulard soit finalement compatible avec le bon déroulement des cours d’éducation physique.

Pour certains auteurs, en cas de risque pour la sécurité des élèves, la négociation devenant impossible, la seule solution (extrême) envisageable serait l’exclusion définitive.[87] Il semble pourtant que le port d’un foulard ne soit pas dans tous les cas irrémédiablement contraire à la pratique du sport. Certes, certaines activités au premier rang desquelles se trouve la natation sont par essence incompatibles. Cependant, d’autres activités comme par exemple l’endurance ne présentent pas d’incompatibilité flagrante. Dans cette hypothèse c’est la nature du cours et non plus le port du foulard qui légitimerait le cas échéant, une sanction.

Se situant au plus près de l’interdiction légale, la décision Ait Ahmad présume le port du foulard dangereux dans le cadre de certains enseignements. Pour cette raison, la charge de la preuve contraire incombe désormais aux élèves et à leurs familles[88]. Cette preuve, à supposer qu’elle serait effectivement rapportée, et en suivant le raisonnement des juges du tribunal administratif de Caen, ne saurait être examinée par le juge administratif. C’est ainsi faire peser de nouvelles interrogations quant aux fondements exacts de l’exclusions d’élèves, quant à la légitime liberté d’expression cultuelle revendiquée par celles-ci[89].

On peut se demander si les exigences tenant aux différents textes internationaux ou régionaux et plus particulièrement de la CEDH sont susceptibles d’influencer le raisonnement du juge français en vue d’opérer un contrôle plus poussé sur l’adéquation entre la sanction prononcée et la faute commise, entre les faits et le droit.

6. L’éclairage donné par la Cour européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sur les affaires du port du foulard islamique.

La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH ), signée à Rome le 4 novembre 1950, garantit la liberté de religion au titre de son article 9 :

« 1. Toute personne a droit à la liberté (...) de religion ; ce droit implique la liberté (...) de manifester sa religion (...) individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

2. La liberté de manifester sa religion (...) ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

Ainsi, cet article 9 CEDH garantit entre autres aux élèves le droit de manifester leur religion individuellement et en public, ce qui leur confère de facto le droit d’extérioriser leur croyance par le port d’un signe d’appartenance religieuse à l’école. Cependant, le port de ces signes ne doit pas porter atteinte à la sécurité , santé ou morale publique, à la protection de l’ordre ni enfin aux droits et libertés des autres élèves.

A ce jour, six décisions sur la recevabilité ont été rendues par les instances de Strasbourg, concernant le port du foulard islamique à l’école. cinq se rapportent au cas d’étudiantes de nationalité turque, la dernière au cas d’une enseignante de nationalité helvétique.

Une première décision prononcée contre la Turquie le 13 avril 1989[90] a conduit la Commission européenne des droits de l’homme à examiner le cas d’une étudiante en médecine, sanctionnée par son université pour avoir porté un foulard islamique durant les heures de cours. La requérante alléguait à l’appui de son recours devant les instances de Strasbourg que cette sanction constituait une violation des article 9 et 10 de la Convention. La Commission, constatant que les faits allégués remontaient à une époque antérieure au 28 janvier 1987, date à laquelle la Turquie a reconnu la compétence de la Commission de se saisir de requêtes présentées en application de l'article 25 de la Convention, a déclaré la requête irrecevable.

Quatre années plus tard, le 3 mai 1993[91] la Commission européenne des droits de l'homme s’est prononcée sur les faits suivant :

Mademoiselle Senay Karaduman étudiante, ayant terminé ses études universitaires à la faculté de pharmacie d'Ankara, a demandé en juillet 1988 au service de la scolarité de son université la délivrance d’un certificat provisoire attestant qu'elle avait obtenu son diplôme. A cette fin, la requérante a fournit une photo d'identité . Cette photographie sur laquelle elle portait un foulard islamique, fut refusée par l’administration de l’Université pour non conformité au règlement. En septembre de la même année, la requérante a introduit un recours en annulation de cette décision devant le tribunal administratif d'Ankara, fondant son recours sur son droit à la liberté de manifester sa religion, droit garanti par la Constitution turque et plus largement par la Déclaration universelle des Droits de l'Homme.

Le tribunal administratif d'Ankara rejeta le recours en constatant, d'une part, que le règlement litigieux prévoyait qu'une photo d'identité prise conformément aux « règles de tenues » de l'université soit apposée sur le diplôme, et que d’autre part, une circulaire datant de 1982 prise par les autorités administratives de l’Université prévoyait que les étudiants devaient porter des vêtements propres, simples, ne devant en outre rien porter sur la tête.

La requérante ayant formé un pourvoi contre cette décision, le Conseil d'Etat fin 1989, confirma le jugement rendu en première instance, au motif que l'acte administratif ainsi attaqué était conforme au règlement intérieur de l'université concernant la tenue vestimentaire des étudiants. Entre le jugement rendu en première instance et l’arrêt du Conseil d’Etat, la Cour constitutionnelle turque a déclaré inconstitutionnelle une disposition légale autorisant le port du foulard dans les établissements d'enseignement supérieur au motif que cette disposition était contraire au principe de laïcité énoncé dans la Constitution.

La Commission, rappelant que la Convention ne garantit pas toujours le droit de se comporter dans le domaine public d'une manière dictée par ses convictions religieuses, a tout d’abord recherché si la mesure litigieuse constituait une ingérence dans l'exercice de la liberté de religion . Dans sa décision, la Commission souligne que les règles applicables aux photos d'identité avaient été établies « dans le but de préserver la nature "républicaine", donc "laïque", de l'université ainsi que l'ont constaté les juridictions nationales ayant statué en l'espèce. » Ainsi, pour la Commission :

« en choisissant de faire ses études supérieures dans une université laïque, un étudiant se soumet à cette réglementation universitaire. Celle-ci peut soumettre la liberté des étudiants de manifester leur religion à des limitations de lieu et de forme destinées à assurer la mixité des étudiants de croyances diverses. Notamment, dans les pays où la grande majorité de la population adhère à une religion précise, la manifestation des rites et des symboles de cette religion, sans restriction de lieu et de forme, peut constituer une pression sur les étudiants qui ne pratiquent pas ladite religion ou sur ceux adhérant à une autre religion. Les universités laïques, lorsqu'elles établissent les règles disciplinaires concernant la tenue vestimentaire des étudiants, peuvent veiller à ce que certains courants fondamentalistes religieux ne troublent pas l'ordre public dans l'enseignement supérieur et ne portent pas atteinte aux croyances d'autrui. »

La Commission considérant que « le règlement d'une université laïque peut prévoir également que le diplôme qu'on fournit aux étudiants ne reflète en aucune manière l'identité d'un mouvement s'inspirant d'une religion et auquel peuvent participer ces étudiants » en conclut que « compte tenu des exigences du système de l'université laïque, que le fait de réglementer la tenue vestimentaire des étudiants ainsi que celui de leur refuser les services de l'administration, tels la délivrance d'un diplôme, aussi longtemps qu'ils ne se conforment pas à ce règlement, ne constitue pas en tant que tel une ingérence dans la liberté de religion et de conscience. »

Dans une troisième espèce, dont les faits étaient identiques à ceux rapportés dans l’affaire Karaduman et dont la décision fut rendue le même jour, la Commission a confirmé en tout point sa position[92].

Dans deux espèce récentes, la CourEDH a examiné puis déclaré recevable les recours respectifs des demoiselles Sahin et Tékin intentés contre la Turquie.

Enfin la Cour européenne, le 15 février 2001, a déclaré irrecevable un recours introduit par une enseignante d’une école publique genevoise. En l’espèce, Lucia Dahlab , institutrice dans une école primaire du canton de Genève, s’est convertit à l’islam et porta un foulard islamique en classe à partir de la fin de l’année scolaire 1990-1991. En mai 1995, l’inspectrice de la circonscription scolaire informa la direction générale de l’enseignement primaire du canton de Genève que la requérante portait régulièrement le foulard islamique à l’école. La requérante fut alors invitée à renoncer à porter le foulard dans ses activités et responsabilités professionnelles, son port étant assimilé à « un modèle ostensible d’identification imposé par l’enseignante aux élèves, de surcroît dans un système scolaire public et laïc » et jugé incompatible avec le respect de l’article 6 de la loi sur l’instruction publique énonçant que « L’enseignement public garantit le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents. »

Le Conseil d’Etat rejeta le recours formé par la requérante au motif que « l’enseignant doit (...) faire siens tant les objectifs assignés à l’école publique que les obligations imposées aux autorités scolaires, y compris la stricte obligation de neutralité confessionnelle (...) ». Le Tribunal fédéral confirma la décision du Conseil d’Etat par un arrêt du 12 novembre 1997. Le Tribunal retenait ainsi que le foulard porté par l’enseignante constituait « un symbole religieux « fort » , c’est-à-dire un signe immédiatement visible pour les tiers, indiquant clairement que son porteur adhère à une religion déterminée », et que dès lors « en arborant un signe religieux fort dans l’enceinte de l’école, voire en classe, la recourante peut porter atteinte aux sentiments religieux de ses élèves, des autres élèves de l’école et de leurs parents. » Soulignant enfin que « l’école risquerait de devenir un lieu d’affrontement religieux si les maîtres étaient autorisés par leur comportement, notamment leur habillement, à manifester fortement leurs convictions dans ce domaine », le Tribunal relevait qu’il existe un « intérêt public important » à interdire à la requérante le droit de porter un signe d’appartenance religieuse.

Le 15 février 2001, la Cour[93] ayant rappelé que la liberté de pensée, de conscience et de religion, représente l’une des assises d’une « société démocratique » au sens de la Convention et qu’ « il peut se révéler nécessaire d’assortir cette liberté de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun », a constaté tout d’abord que les articles 6 et 120 alinéa 2 de la loi cantonale du 6 novembre 1940 étaient suffisamment précis pour permettre aux personnes intéressées de régler leur conduite, rendant ainsi les dispositions visées, « prévue par la loi » au sens de l’article 9 § 2 de la Convention. La Cour a relevé ensuite que la mesure poursuivait des buts légitimes au sens de l’article 9 § 2, garantissant la protection des droits et libertés d’autrui, la sécurité publique et la protection de l’ordre. Enfin la Cour a rappelé que les Etats parties à la CEDH se voient reconnaître « une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence et de l’étendue de la nécessité d’une ingérence, mais elle va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. » Mettant en balance les exigences de la protection des droits et libertés d’autrui avec le comportement reproché à la requérante, la Cour relève que :

« le Tribunal fédéral a justifié la mesure d’interdiction de porter le foulard prise à l’égard de la requérante uniquement dans le cadre de son activité d’enseignement, d’une part, par l’atteinte qui pouvait être portée aux sentiments religieux de ses élèves, des autres élèves de l’école et de leurs parents et par l’atteinte au principe de neutralité confessionnelle de l’école. A cet égard, il a tenu compte de la nature même de la profession d’enseignant de l’école publique, détenteur de l’autorité scolaire et représentant de l’Etat, mettant ainsi en balance la protection du but légitime que représente la neutralité de l’enseignement public et la liberté de manifester sa religion. Il a noté, d’autre part, que la mesure litigieuse plaçait la requérante devant une alternative difficile, estimant cependant que les enseignants de l’école publique devaient tolérer des restrictions proportionnées à leur liberté religieuse. A son opinion, l’atteinte portée au droit de la requérante de manifester librement sa religion se justifiait ainsi par la nécessaire protection, dans une société démocratique, du droit des élèves de l’enseignement public à recevoir une formation dispensée dans un contexte de neutralité religieuse. Il en ressort que les convictions religieuses ont été pleinement prises en compte face aux impératifs de la protection des droits et libertés d’autrui, de la préservation de l’ordre et de la sécurité publics. Il est également clair que ce sont ces impératifs qui fondaient la décision litigieuse et non des objections aux convictions religieuses de la requérante. »

Reprenant à l’identique le vocable employé par le Tribunal fédéral, la Cour « admet qu’il est bien difficile d’apprécier l’impact qu’un signe extérieur fort tel que le port du foulard peut avoir sur la liberté de conscience et de religion d’enfants en bas âge. » Ettayant néanmoins son raisonnement, la Cour relève que :

« la requérante a enseigné dans une classe d’enfants entre quatre et huit ans et donc d’élèves se trouvant dans un âge où ils se posent beaucoup de questions tout en étant plus facilement influençables que d’autres élèves se trouvant dans un âge plus avancé. Comment dès lors pourrait-on dans ces circonstances dénier de prime abord tout effet prosélytique que peut avoir le port du foulard dès lors qu’il semble être imposé aux femmes par une prescription coranique qui, comme le constate le Tribunal fédéral, est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes . Aussi, semble-t-il difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que dans une démocratie tout enseignant doit transmettre à ses élèves. »

Se fondant principalement sur le bas âge des enfants dont la requérante avait la charge, la Cour conclut que « la mesure litigieuse s’analyse en une mesure justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique », tout en écartant un dernier argument soulevé par la requérante pour qui l’interdiction de porter le foulard islamique, était de nature à créer une discrimination fondée sur le sexe, au titre de l’article 14 CEDH . La Cour retient que cette interdiction poursuit le but légitime du respect de la neutralité de l’enseignement primaire public et que parant elle n’était pas discriminatoire.

Oscillant perpétuellement entre la volonté de protéger efficacement toute forme de religion et celle de préserver, au profit des droits nationaux, un espace de souplesse permettant de concilier au mieux, la laïcité et la liberté de religion[94], la Commission s’est ainsi conformée dans sa décision Karaduman à l’arrêt de la Cour constitutionnelle turque faisant prévaloir le principe de laïcité sur le port du foulard dans les établissements d’enseignement supérieurs d’Etat. Une prévalence similaire mais s’agissant de la neutralité confessionnelle scolaire sur le port du foulard par une enseignante a conduit la Cour, dans l’arrêt Dahlab , a admettre qu’il soit ici aussi porté atteinte aux convictions religieuses des individus.

Cependant, il est difficile à ce jour de parler de véritable jurisprudence européenne sur le port de signes d’appartenance religieuse en milieu scolaire. D’une part, les présentes décisions n’ont pas dépassé la cadre de la recevabilité même si, pour certaines d’entre elles, un examen très attentif au fond a été entreprit[95]. D’autre part, les deux affaires examinées par les instances de Strasbourg, même si présentant des faits très différents, n’ont en aucun cas amené la Cour à statuer à ce jour, sur le cas le plus fréquent et le plus épineux de la conformité de l’interdiction faite à une élève du port d’un signe religieux avec l’article 9 CEDH .

Ainsi, aucun arrêt rendu par le Conseil d’Etat français n’a à ce jour fait l’objet d’un ultime recours devant la Cour de Strasbourg. Cependant, des points de convergence mais aussi de divergence peuvent être mis en évidence entre les jurisprudences française et européenne.

L’avis de 1989 rendu par le Conseil d’Etat établit une relation entre la liberté de conscience et les droits protégés par les « engagements internationaux de la France », entre autres la CEDH . Le Conseil d’Etat et après lui les autres juridictions administratives se sont donc très probablement inspirés, sinon conformés aux dispositions de l’article 9 CEDH.

Existe-t-il tout d’abord une ingérence dans le droit de manifester sa religion au regard de la réglementation de la tenue vestimentaire des établissements d’enseignement scolaire ? Dans la décision Karaduman , la Commission a retenu qu’en choisissant librement de poursuivre ses études dans une université laïque, la requérante avait renoncé à son droit d’extérioriser ses croyances. Cette solution, laissant supposer qu’il puisse être mi fin tacitement à la liberté d’expression des convictions religieuses, ne semble pas être transposable en France. Même si en termes d’obligation scolaire la situation d’une étudiante n’est pas celle d’une collégienne et à plus forte raison d’une écolière, le Conseil d’Etat en 1996 dans son arrêt Université de Lille II [96], a assimilé sur le plan de l’expression des convictions religieuses le cas de l’étudiante voilée à celui de la collégienne. Autrement dit, l’expression des convictions religieuses demeurant le principe et l’interdiction l’exception, l’ingérence n’est pas établie.

L’ingérence est-elle « prévue par la loi » au sens de la CEDH ? Si aucun texte législatif ne réglemente le port de signes d’appartenance religieuse à l’école, le Conseil d’Etat renvoie systématiquement aux réglementations propres à chaque établissement scolaire. On retiendra que les dispositions du règlement intérieur demeurent « suffisamment précises » quant aux modalités de limitation de la liberté d’expression des convictions.

Seulement depuis 1994, et la circulaire Bayrou , l’interdiction du port de signes ostentatoires pourrait laisser subsister quelques doutes quant aux imprécisions entourant la notion de « signe ostentatoire ».

Le but poursuivi est-il légitime ? A priori, s’agissant des élèves toute exclusion définitive vise à préserver les droits et libertés d’autrui et à assurer le respect de valeurs démocratiques. S’agissant des enseignants, l’apparente intransigeance du Conseil d’Etat est justifiée par l’obligation de neutralité incombant aux agents du service public.

La mesure est-elle nécessaire dans une société démocratique ? Il semble ici que la notion de prosélytisme telle qu’entendue par les juridictions françaises soit différente de celle apparue puis développée à partir de l’arrêt Kokkinakis par la Cour. La Cour comme le Conseil d’Etat (notamment depuis 1995), s’attache à déterminer l’existence d’un comportement prosélytique pour justifier une mesure disciplinaire. Le raisonnement du juge administratif français semble implicitement incriminer le prosélytisme quel que soit son degré, alors que la Cour nuance quelque peu son approche en distinguant le prosélytisme légal de celui « abusif »[97]. Mais est-ce réellement là un point de divergence, comme l’avançait en 1995 le Commissaire du gouvernement Martinez[98] ?

Certes, loin de l’intransigeance du Conseil d’Etat, la Cour de Strasbourg ne réprime que les formes excessives de prosélytisme . Véritable notion à géométrie variable, le prosélytisme sera légal ou abusif selon les conditions dans lesquelles il est exercé, mais aussi par exemple en raison du jeune âge de la personne à qui le prosélyte s’adresse ainsi que le lieu dans lequel il est professé. Dès lors, rien ne peut laisser supposer que la Cour validerait le comportement prosélytique d’un jeune élève sur ses camarades au sein d’un établissement scolaire.

Dans l’affaire Dahlab , bien que la décision du Tribunal fédéral relevait qu’il n’était pas reproché à l’enseignante de se livrer au prosélytisme ni même de parler de ses convictions à ses élèves, le Cour s’est interrogée en des termes non équivoques : « Comment dès lors pourrait-on dans ces circonstances dénier de prime abord tout effet prosélytique que peut avoir le port du foulard dès lors qu’il semble être imposé aux femmes par une prescription coranique qui, comme le constate le Tribunal fédéral, est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes . »

La Cour semble faire référence au comportement du prosélyte mais aussi, et contrairement au Conseil d’Etat, à un prosélytisme intrinsèque au foulard. On a ainsi pu expliciter l’attitude de la Cour en soulignant que « le port d’un attribut vestimentaire distinctif trahit et traduit bien souvent une volonté de prosélytisme »[99].

Effectivement, l’extérioration d’une croyance peut quelques fois trahir une attitude prosélyte . Cependant, le prosélytisme implique toujours, outre une volonté, une extériorisation en paroles et en actes. En s’attachant comme semble le faire la Cour à l’effet prosélytique inhérent à tout signe religieux, et puisque la symbolique vestimentaire est différente d’une religion à une autre, les religions à l’expression vestimentaire voyante risquent ainsi d’être pénalisées[100]. La liberté (égale pour tous) de manifester sa religion serait-elle au prix de l’acceptation de toutes les formes de prosélytisme ? Comme le rappelait le juge Pettiti dans une opinion dissidente : « la liberté de religion et de conscience implique bien l’acceptation du prosélytisme, même de mauvais aloi. C’est un droit pour le croyant et le philosophe agnostique d’exposer ses convictions, de tenter de les faire partager et même de tenter de convertir son interlocuteur. Les seules limites à l’exercice de ce droit sont celles correspondant au respect des droits d’autrui dans la mesure où il y aurait tentative de forcer le consentement de la personne ou d’user de procédé de manipulation. »[101]

Une divergence d’appréciation existe en définitive mais au détriment de la Cour de Strasbourg.

Enfin, la mesure est-elle proportionnée aux buts poursuivis ? Le caractère nécessaire des restrictions imposées à certaines libertés dont la liberté religieuse[102], implique un contrôle de proportionnalité. La nécessité, au titre de la jurisprudence de la Cour, ne doit pas s’entendre comme synonyme d’indispensable[103]. La mesure doit ainsi se justifier par un « besoin social impérieux »[104] et par des « motifs pertinents et suffisants »[105]. Pour une partie de la doctrine, en exerçant un contrôle normal sur le choix de la sanction, les juridictions administratives françaises se sont conformées ainsi aux exigences de la CEDH [106].

L’exclusion définitive pour motif de sécurité des élèves refusant d’ôter leur voile durant les cours d’éducation physique et de technologie serait-il un motif à la fois pertinent et suffisant ? Pertinent certes, mais suffisant c’est plus discutable.

Les dernières affaires jugées par le juge administratif ont systématiquement confirmé les renvois définitifs pour le motif (en soi légitime) de sécurité , soulignant que le port du foulard ne saurait être (juridiquement) compatible avec certains cours présentant un risque pour la sécurité et la santé des élèves. Ne fixant plus seulement les limites au droit d’extérioriser ses convictions religieuses, le juge fixe également les limites du droit.

Devant le refus avancé par le Conseil d’Etat d’examiner la texture et la longueur d’un foulard, les conséquences juridiques sont de deux ordres. D’une part, le juge engendre à l’occasion une situation paradoxale entre le port d’un attribut vestimentaire à la fois matériellement compatible et le port d’un attribut religieux juridiquement incompatible avec l’obligation de sécurité . D’autre part, le port du foulard devient à géométrie variable. Soit l’élève souhaite le conserver durant les cours d’éducation sportive, de physique-chimie et de technologie et encourt l’exclusion définitive. Soit l’élève souhaite pouvoir poursuivre normalement ses études notamment au sein des filières techniques et scientifiques et devra alors ôter son foulard durant certaines heures et dans certains lieux.

[1] Jean Rivero, « La notion juridique de laïcité ». Dalloz 1949, Chronique XXXIII.

[2] Guy Bedouelle et Jean-Paul Costa, « Les laïcités à la française ». Éditions PUF, spécialement p. 91 et s.

[3] Zarah Anseur, « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad », RTDH 1-2001 p. 77-94.

[4] Patrick Wachsmann, « Libertés publiques », Dalloz 3^ème édition 2000, p. 468 et s.

[5] Alain Werner, « Le Conseil d’Etat et l’école : Démocrate ou Républicain ? » LPA 1997, n°99 p. 9-13.

[6] Jean Rivero, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse ». RFDA janvier-février 1990, p. 1-7.

[7]Conseil d’Etat, Section de l'intérieur avis du 27 novembre 1989 n° 346.893. RFDA, janvier-février 1990, p. 6-9. AJDA janvier1990, p. 39-42.

[8] AJDA, janvier 1990, p. 42-45.

[9] Jean Rivero, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse ». RFDA janvier-février 1990 p. 1-7.

[10] JO 15 décembre 1989, p. 15577.

[11] Céline Wiener, « Les foulards noirs et la République ». in Mél. en l’honneur de Guy Braibant. Dalloz, 1995 p. 761-775.

[12] « Au sujet de l’arrêt Kherouaa , c’est du reste grâce à l’intervention du Roi du Maroc que les deux marocaines du collège de Creil ont renoncé à porter le foulard ». Jacques Minot, « A propos de l’affaire du foulard ». Revue administrative 1990 p. 32-39.

« Il faut rappeler ce qu’on oublie le plus souvent : c’est que cette décision (d’exclusion) fut prise dans un souci de ne pas donner argument aux élèves d’un internat juif voisin de remettre au cause un accord. Il fallait ainsi éviter la surenchère des diverses communautés. », Guy Coq, « Laïcité et République : le lien nécessaire » Editions du Félin, p. 265.

[13] Christine Bertrand, note sous TA Paris 2 juillet 1991 Epoux Kherouaa. JCP Ed G, n°21837.

[14] RFDA 1993 p. 112-118.

[15] Etienne Picard, « Le juge administratif et l’interdiction faites aux élèves de porter le foulard islamique » (A propos de la décision du Conseil d’Etat du 2 novembre 1992, M. Kherouaa et autres). Administration 1993, p. 171-184.

[16] Denis Mardesson, note sous CE 2 novembre 1992 Kherouaa . Gaz. Pal., 25 novembre 1993, p. 8.

[17] Céline Wiener, « Les foulards noirs et la République ». In Mél. en l’honneur de Guy Braibant. Dalloz, 1995 p. 761-775

[18] Souligné par nous.

[19] Denis Mardesson, note sous CE 2 novembre 1992 Kherouaa . Gaz. Pal., 25 novembre 1993 p. 8.

[20] CE 2 novembre 1992 M. Kherouaa et Mme Kachour , M. Balo et Mme Kizic N° 130.394 et CE 14 mars 1994 Mlles Neslinur et Zehranur Yilmaz N° 145.656.

[21] Claude Botems, « A Dieu foulard… islamique ! ». Revue administrative 1993 p. 583-588.

[22] Claude Botems, « A Dieu foulard… islamique ! ». Revue administrative 1993 p. 583-588.

[23] BOEN, 29 septembre 1994, n°35.

[24] Yves Madiot, « Le juge et la laïcité » . Pouvoirs n°75 1995 p. 73-84.

[25] Circulaire du 29 Septembre 1994. DIR/CAB/ N° 1649. Bulletin officiel du ministère de l’Education nationale.

P. 2528.

[26]Arnaud de Lajartre, « Le port ostentatoire des signes religieux à l’école ». DA, Février 1996 p. 1-4.

[27] Berengère Legros, note sous arrêt CE 14 mars 1994 Yilmaz . D. 1995 Somm Com p. 135-136.

[28] Zarah Anseur, « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-2001 p. 77-94.

[29] Céline Wiener, « Les foulards noirs et la République ». in Mél. en l’honneur de Guy Braibant. Dalloz, 1995 p. 761-775.

[30] Francis Messner, « Voiles islamiques et droit local de l’éducation ». RDL 1995 n°15.

[31] Jean Rivero, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse ». RFDA janvier-février 1990 p. 1-7.

[32] Céline Wiener, « Les foulards noirs et la République ». in Mél. en l’honneur de Guy Braibant. Dalloz, 1995 p. 761-775.

[33] Jean Rivero, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse ». RFDA janvier-février 1990 p. 1-7

[34] TA Strasbourg, 3 mai 1995, Saglamer.

[35] Ibidem.

[36] Conclusions du Commissaire du gouvernement Martinez, sous TA Strasbourg 3 mai 1995 Aksirin . RDP 1995, p. 1349-1369.

[37] CE, 10 juillet 1995, Saglamer . AJDA 1995, p. 647 concl. R Schwartz, p. 644.

[38] Geneviève Koubi Note sous arrêt CE 2 novembre 1992 Kherouaa . D 1993 jurisprudence p. 108-111.

[39] CE, 10 juillet 1995, Association « Un sysiphe » : AJDA 1995, p. 644, concl. R. Schwartz.

[40] CE, 27 novembre 1996, Mlle Saglamer n° 169522.

[41] CE 27 novembre 1996 M. et Mme Wissaadane M. et Mme Hossein Chedouane n° 170209 et CE M. et Mme Ait Maskour et autres 15 janvier 1997 n° 172937.

[42] Jean Rivero, « Laïcité scolaire et signes d’appartenance religieuse ». RFDA janvier-février 1990 p. 1-7.

[43] Céline Wiener « Les foulards noirs et la République ». in Mél. en l’honneur de Guy Braibant. Dalloz, 1995 p. 761-775.

[44] Montesquieu, Lettres persanes, Lettre LXXXV. GF 1995, p. 180.

[45] Voir supra p. 36.

[46] CE 27 novembre 1996 : Ligue islamique du Nord M. et Mme Chabou et autres, n° 170207 et n° 170208.

[47] CE 2 avril 1997 : Epoux Mehila et autres n° 173103.

[48] CE 27 novembre 1996 : M. et Mme Boutakrout M. et Mme Atouf n° 170210.

[49] M. et Mme Aoukili 10 mars 1995 n° 159.981.

[50] Conclusions du Commissaire du gouvernement Bouleau sous arrêt TA Paris 10 juillet 1996 Kherouaa . LPA 1997 n°106 p. 12-18.

[51] AJDA 1995, p. 332-335.

[52] Gilles J. Guglielmi et Geneviève Koubi : « Le port du foulard et le principe de sécurité », note de jurisprudence sous arrêt CE 20 octobre 1999 Min. de l’Education national, de la recherche et de la technologie c/ Epx Ait Ahmad . JCP G 2000 II 10306 p. 862-865.

[53] CE 27 novembre 1996 : M. et Mme Wissaadane M. et Mme Hossein Chedouane n° 170209.

[54] CE 20 octobre 1999 : M. et Mme Ait Ahmad n° 181486.

[55] Claude Durand-Prinborgne : « Le port des signes extérieurs de convictions religieuses à l’école : une jurisprudence affirmée…, une jurisprudence contestée ». RFDA 1997 p. 151-172.

[56] Conclusions du Commissaire du gouvernement Bouleau sous arrêt TA Paris 10 juillet 1996 Kherouaa . LPA 1997 n°106 p. 12-18.

[57] Zarah Anseur « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-2001 p. 77-94.

[58] En Allemagne un arrêt de Cour administrative fédéral du 25 août 1993 indique désormais que, dès lors qu’il existe un conflit insoluble entre le cours de sport et sa croyance, l’élève tire de l’article 4 de la loi fondamentale la possibilité d’être dispensé de ce cours. Nicolas Chauvin « Laïcité scolaire et protection des élèves ». Revue administrative n°295 p. 10-20.

[59] Bertrand Seiller, « Sécurité, tranquillité, continuité, assiduité : les limites contentieuses du port de signes religieux à l’école ». JCP G 1997 II 22808.

[60] Nicolas Chauvin, « Laïcité scolaire et protection des élèves ». Revue administrative n°295.

[61] Zarah Anseur, « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-2001 p. 77-94.

[62] CE 2 novembre 1992 M. Kherouaa et Mme Kachour , M. Balo et Mme Kizic n° 130.394.

[63] CE 21 octobre 1938 Lotte , Rec.. P. 788.

[64] CE 8 novembre 1985, Etienne Picard, « Le juge administratif et l’interdiction faites aux élèves de porter le foulard islamique » (A propos de la décision du Conseil d’Etat du 2 novembre 1992, M. Kherouaa et autres). Administration 1993, p. 171-184.Ministre de l’éducation nationale c/ Rudent, Rec.. P. 316.

[65] CE 1^er décembre 1976, Ministre de l’éducation nationale contre Humblot , Rec.. P. 733.

[66] Circulaire du 29 Septembre 1994. DIR/CAB/ n° 1649. Bulletin officiel du ministère de l’Education

nationale. p. 2528.

[67] CE, 10 juillet 1995, Association « Un sysiphe » : AJDA 1995, p. 644, concl. R. Schwartz.

[68] Ibidem.

[69] Zarah Anseur « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-2001 p. 77-94.

[70] Patrick Wachsmann : « Libertés publiques ». Dalloz 3eme édition 2000 p. 490.

[71] Claude Durand-Prinborgne « Le port des signes extérieurs de convictions religieuses à l’école : une jurisprudence affirmée…, une jurisprudence contestée ». RFDA 1997 p. 151-172.

[72] Claude Durand-Prinborgne « Le port des signes extérieurs de convictions religieuses à l’école : une jurisprudence affirmée…, une jurisprudence contestée ». RFDA 1997 p. 151-172.

[73] CE 2 avril 1997 Epoux Mehila et autres n° 173103.

[74] CE 26 juillet 1996 Université de Lille II , n° 170106.

[75] CE 20 octobre 1999 M. et Mme Ait Ahmad n° 181486.

[76] CAA Paris 22 janvier 1998 M. et Mme Moueddene n° 96PA00645.

[77] CAA Lyon 15 juillet 1999 Mlles Ala et Khansa Mahmood n° 97LY22089.

[78] CAA Nantes 27 avril 2000 Mlle Nimet Yilmaz.

[79] Olivier Carton, « Les limites à la liberté d’expression religieuse : entre fermeté et errements du Conseil d’Etat ». RRJ 2000-4 p. 1561-1575.

[80] CE 20 octobre 1999 M. et Mme Ait Ahmad n° 181486.

[81] Conclusions du Commissaire du gouvernement Schwartz , sous CE 20 octobre 199, M. et Mme Ait Ahmad.

[82] CE 10 mars 1995, époux Aoukili , Rec. CE, p. 122 ; D. 1995, Jurisprudence p. 365, note Koubi.

[83] RFDA 1993 p. 112-119.

[84] Le Monde, 8 janvier 1999, p. 11 «Un collège de Flers (Orne) se met en grève contre le port du foulard islamique » ; Le Monde 9 janvier 1999, p. 9 « Grève très suivie au collège de Flers (Orne) contre le port du foulard islamique » ; Le Monde 13 février 1999, p. 13 « Les deux jeunes filles qui portaient le foulard au collège de Flers ont été exclues » ; Le Monde 15 mars 1999, p. 10 « L'appel des deux collégiennes portant le foulard islamique contre la décision de les exclure du collège Jean-Monnet de Flers (Orne) a été examiné » ; Le Monde 20 mars 1999, p. 14 « les deux collégiennes du collège Jean-Monnet de Flers (Orne) ont été définitivement exclues »

[85] Michaël Balandier, note sous TA Caen 5 octobre 1999 Epoux Sedrettin Dogru c recteur de l’Académie de Caen. Gaz Pal 2000 n° 323 p. 32-41

[86] souligné par nous

[87] Zarah Anseur « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-2001 p. 77-94

[88] Frédérique De la Morena, note sous CE 20 octobre 1999 Ait Ahmad . AJDA 2000 p. 165-169

[89] Olivier Carton : « les limites à la liberté d’expression religieuse : entre fermeté et errements du Conseil d’Etat ». RRJ 2000-4 p. 1561-1575

[90] ComEDH 13 avril 1989 : G.D. contre Turquie . n°13623/88.

[91] ComEDH : 3 mai 1993 Karaduman n°16278/90.

[92] ComEDH : 3 mai 1993 Lamiye Bulut contre Turquie . N° 18783/91.

[93] CourEDH 15 février 2001 Lucia Dahlab contre Suisse n° 42393/98.

[94] Stéphane Braconnier « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administratif français » Edition Bruylant 1997. p. 277.

[95]Dans l’arrêt Dahlab , bien que se prononçant sur la recevabilité de l’affaire, la Cour a néanmoins confirmé les sanctions prises à l’encontre de la requérante.

[96] CE 26 juillet 1996 Université de Lille II , n°170106.

[97] Zarah Anseur « Le couple laïcité-liberté religieuse : de l’union à la rupture ? Réflexions à partir de l’affaire Ait Ahmad ». RTDH 1-200, p. 77-94.

[98] Conclusions du Commissaire du gouvernement Martinez, sous TA Strasbourg 3 mai 1995 Aksirin . RDP 1995, p. 1349-1369.

[99] Flauss Jean-François : note sous CEDH 15 février 2001 Dahlab . AJDA 2001-5 p. 480-484.

[100] Jean-François Flauss, note sous CEDH 15 février 2001 Dahlab . AJDA 2001-5, p. 480-484.

[101] Stéphane Braconnier, « Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administratif français » Edition Bruylant 1997. P. 273.

[102] CourEDH, Kokkinakis , 25 mai 1993.

[103] CourEDH, Handyside , 6 novembre 1976.

[104] CourEDH, Dudgeon , 22 octobre 1981, § 60.

[105] CourEDH, Barthold , 25 mars 1985, § 55.

[106] Nathalie Deffains, « Le principe de laïcité de l’enseignement public à l’épreuve du foulard islamique ». RTDH, 1998. p. 203-250.